最高法院刑事-TPSM,86,台上,2116,19970417

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 連銀山律師
右上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第五八○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第四二○八、四二七九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年初，為以犯賭博罪為目的，即為專門在各地公共場所或公眾得出入之場所之檳榔攤及小吃店擺設賭博性電動機具，與不特定之人賭博財物營利，並恃以為生，而成立一名稱為「北一事業機構」之組織，參與該組織之人有以「嘉」字為首稱呼之業務員十餘人，在新竹及台北等地活動，甲○○之代號為「九六九」。

乙○○明知該北一事業機構之組織係以犯賭博罪為宗旨，仍於同年年初某日參與之，甲○○即給予乙○○之代號為「八六九」，化名則為「嘉銳」，並以在新竹縣芎林鄉石潭村一五○之四號之乙○○住處為據點，由甲○○提供賭博性電動機具十四、五台予乙○○，其後乙○○並以新台幣（下同）四、五千元之代價再向甲○○購買賭博性電動機具十餘台，甲○○再使乙○○負責新竹縣地區之擺設賭博性電動機具之業務，即在新竹縣各檳榔攤及小吃店等處所擺設賭博性電動機具與不特定之賭客賭博財物，其獲利之賭資由乙○○定期收取記錄，再與所擺設地點之負責人平分，若有經警查獲者，則由乙○○負責繳納罰金或罰鍰，再向甲○○請領款項，而乙○○於賺得賭金後，必須製作週報表，每週呈報甲○○，乙○○所賺得之款項亦須將一半繳給甲○○，其他以嘉字為首稱呼之業務員之業務亦同，使甲○○每月所賺得之賭金有多達一百萬元左右，乙○○並恃之維生。

而乙○○自八十三年二月間起先後被查獲數次，嗣於八十四年五月二日在新竹縣關西鎮新富里五十一號何昭男住處後之倉庫內扣得乙○○寄放之賭博性電動機具一台及賭資三千九百元。

繼又於翌（三）日下午三時四十分許在乙○○上開住處查獲含ＩＣ板九塊之賭博性電動機具「小瑪琍」十二台、帳冊四本、小瑪琍報表一本，並於同日下午五時許，在甲○○駕駛之ＪＴ－九六九號自用小客車上查獲台灣新竹地方法院檢察署出具之罰金收據一張、台北縣政府行政罰鍰收據四張、帳冊日報表十五張、帳冊總表三張、筆記本二本、名片十張、會員名單十八張及小瑪琍廣告貼紙三十七張等情，因而維持第一審關於論處甲○○首謀參與以犯罪為宗旨之結社罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要關係而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即非適法。

又證據雖已調查，而其內容未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

原判決認定上訴人甲○○，為以犯賭博罪為目的，而成立一名稱為「北一事業機構」之組織，參與該組織之人有以「嘉」字為首稱呼之業務員十餘人，在新竹及台北等地活動等情，並以甲○○於警訊及偵查中之供述及扣案之會員名單十八張等證物為其論據。

然卷查甲○○於警訊中供稱：「我是於八十三年年初時，原本要經營這賭博性電玩小瑪琍，以老鼠會之型式自己組織起一個『北一組之企業』，但因為警方取締相當嚴格，所以就沒有成立『北一組』。」

「（嘉慶、嘉祥、嘉嘉、嘉曜、嘉龍、嘉銳、嘉伊、嘉達等八人化名）是我從報紙中去應徵電動玩具寄台工作時所認識的朋友，在公司我們就這樣稱呼，他們並不是我的手下，我也是去應徵的。」

（見偵字第四二七九號卷第十二頁、第十三頁）。

嗣於偵審中仍堅決否認有組織「北一事業機構」及「嘉」字為首稱呼之成員十餘人，並於原審具狀聲請傳喚扣案十八張會員名單之人到庭調查是否為北一事業機構之成員（見原審卷第三十六頁）。

按之扣案十八張會員名單上之成員是否為「北一事業機構」之成員，與甲○○有無成立該機構，及該機構是否以犯賭博罪為目的之結社，至有相關，自有傳喚訊問之必要，而該會員名單上又有姓名、住所之記載可供傳喚，乃原審竟未予傳喚調查，復未認為無必要以裁定駁回，或於理由內說明，已難謂適法。

另證人王幼新於原審作證時，經訊問其查獲本案後有無繼續追查，雖供稱：「有。

他們對半分。

查獲相關案件不少，都有要當地派出所移送，最少有五、六處」等語。

然究竟其所謂查獲五、六處之資料在何處，是否與本件甲○○之犯罪有關，亦有欠明瞭，原審未再詳加調查究明，遽採為論罪之證據，亦難謂已盡證據調查之能事。

㈡、認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。

原判決事實欄記載認定甲○○所成立以犯賭博罪為目的之「北一事業機構」組織，有以「嘉」字為首稱呼之業務員十餘人，在新竹及台北等地活動，甲○○之代號為「九六九」，乙○○之代號為「八六九」，化名為「嘉銳」等情。

然卷查甲○○於警訊中供稱：「（我呼叫器的秘書公司電話）是00－0000000代號九六九，九六九是秘書公司給我的代碼而已。」

乙○○於警訊中供稱：「（你如何聯絡甲○○）扣00－0000000呼叫九六九與他聯絡。

（我的呼叫器）亦是秘書公司00－0000000呼叫八六九。」

（見上揭偵查卷第七頁正面、第十二頁）等語。

而該0000000號電話租用人朱麗鳳於原審亦證稱：「0000000是電話秘書公司之電話，九六九、八六九是客戶的代號」（見原審卷第四十一頁、第五十八頁正面）。

原判決認定九六九、八六九係甲○○、乙○○在「北一事業機構」組織之代號，已與卷內資料不盡相符，有證據上之理由矛盾。

雖原判決理由另謂：「九六九」、「八六九」代號，雖係電話秘書公司轉接之代號，惟據甲○○、乙○○於警訊時供稱除電話秘書公司轉接之代號外，另以「嘉」字為首有「嘉銳」、「嘉慶」、「嘉祥」、「嘉嘉」……等稱呼，益見北一事業機構係以同一家電話秘書公司作為聯絡，利用轉接之代號與「嘉」字為首之稱謂，顯示其組織性云云。

微論甲○○於警訊中已否認成立北一事業機構及「嘉銳」、「嘉慶」、「嘉祥」……等為其成員，已如前述，且究竟憑何證據認定該所謂「嘉」字為首之成員亦以同一家電話秘書公司聯絡，亦未見理由予以說明，亦嫌速斷而難昭信服。

上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人乙○○因妨害秩序等罪案件，原審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第一百五十四條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日