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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一四○號
上 訴 人 巳 ○ ○
乙 ○ ○
右二人共同
選任辯護人 陳 俊 傑律師
丙 ○ ○
申 ○ ○
壬 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○
卯 ○ ○
戌 ○ ○
丁 ○ ○
天 ○ ○
辛 ○ ○
辰 ○ ○
丑○○○
午 ○ ○
未 ○ ○
寅 ○ ○
癸 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 林 發 立律師
上 訴 人 亥 ○ ○
酉 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 溫 欽 彥律師
羅 秉 成律師
上 訴 人 甲 ○ ○
右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十九日第二審判決（八十三年度上訴字第五六九四、六五九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第三二九七、三四七五、三四七六、三七○六、三九九四、三九九五、三九九七、四○七三、四○七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於亥○○、酉○○、戊○○、己○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：本件原判決認定：
㈠上訴人亥○○係湯維岳之同居人。緣湯維岳（原判決誤載巳○○）之妻湯劉秀美（另案已判決）在苗栗縣第一選舉區（含苗栗市、公館鄉、頭屋鄉）競選苗栗縣第十三屆縣議員。
亥○○受湯劉秀美之託負責競選財務之管理，為使湯劉秀美當選，渠等二人基於概括之犯意聯絡及行為分擔，於投票日前某夜，利用不詳姓名之女性樁腳持湯劉秀美之競選傳單及內裝賄款之紅包，至苗栗縣苗栗市○○街六十一巷三十八號劉宗武住宅，向有投票權之劉宗武買票共五票，惟被拒絕，復於投票前某日，利用不詳姓名之女性樁腳及分別至苗栗縣苗栗市○○街四十六號李鳳梅宅，同縣公館鄉中義村二七之一號林隆輝宅，以每票一千元（新台幣下同）賄款分別向李鳳梅、林隆輝之女賄選，請求支持投票湯劉秀美為該屆縣議員，其中李鳳梅家中有投票權之人二票，林隆輝家中為四票。
亥○○且於投票日前，持三千元賄款至苗栗市○○路大鬍子檳榔攤向有投票權之鄧集賢賄選彼家中之六票。
㈡上訴人戊○○、己○○係台灣省苗栗縣第十三屆議會議員當選人，經台灣省苗栗縣選舉委員會於民國八十三年二月五日公告當選。
依法定程序，應於同年三月一日宣誓就職，並立即進行正副議長選舉，由全體當選議員以無記名投票互選之。
緣另議員當選人胡振春（另案判決）為圖蟬連議長，竟以行賄手段，對當選議員，招待出國旅遊、住宿，或並交付現金等不正當方式，約於議長選舉時，予以投票支持，戊○○、己○○均明斯旨，仍與其他當選議員，於同年二月十七日搭乘太平洋航空公司班機，由胡振春委託之胡明星帶隊前往越南觀光旅遊，住進凱撤酒店，有關簽證、訂購機票、食宿均由胡明星代辦，所需費用，由胡振春交予胡明星支付，而收受不正利益。
戊○○另分別於同年二月一日、十五日收受胡振春交付之賄款前金二百萬元及中金三百萬元，並分別存入乃夫陳秋吉之竹南信用合作社後龍辦事處之活期儲蓄帳戶，及其本人在同合作社辦事處之帳戶內。
而己○○亦於同年元月底或二月初、同年二月十四日、及三月二日先後收受胡振春之賄款前金一百萬元、中金五百萬元、及後謝二百萬元，並將二月十四日收取之賄款存入新竹企銀苗栗分行第四○三四○號帳戶償還原先貸借之款項，後謝之二百萬元現金則於同年三月三日存入第一銀行苗栗分行五六七之九號帳戶內。
戊○○、鄭炳坤收受不正利益及現金賄賂，乃於同年三月一日宣誓就職後，投票選舉胡振春為縣議會議長。
㈢上訴人戊○○係苗栗縣第四選舉區（後龍鎮、造橋鄉、竹南鎮）縣議員候選人，為求蟬連第十三屆縣議員，與其有犯意聯絡之樁腳後龍鎮福寧里里長即上訴人酉○○，於投票前二日即八十三年一月二十七日，持一千元至同里一鄰頭湖二之五號黃金德家中買票，以約其家中有投票權之二票（黃金德及其妻徐月蘭）投票選舉戊○○，因黃金德夫婦不在家中，乃由其女黃淑芬代收，嗣黃金德返家，乃轉知酉○○之賄選來意。
㈣上訴人己○○在苗栗縣第一選舉區參選第十三屆縣議員，企圖利誘選民以求當選，乃與其有犯意聯絡之樁腳廖沈菊（已判決），於距投票前二天，至苗栗市○○路九八二巷二號，以每票五百元之賄款，向鄧集賢、鄧葉林榮夫婦賄選其家中有投票權之家屬共六票，並約其投票予己○○為該屆縣議員。
㈤上訴人辛○○係胡振春之妻，胡振春為拉攏新科議員天○○、丁○○，乃着由辛○○委託鄰居羅政斯（未據起訴）出面，由羅政斯於八十三年二月中旬某日在其經營之帝王茗茶店中邀請天○○、丁○○傳達胡振春擬招待出國旅遊，以換取彼等投票支持胡振春競選議長之意思，獲天○○、丁○○首肯並選定印尼峇里島為旅遊地點後，即由羅政斯與宏仁旅行社業務員高明彬聯絡，再由辛○○與高明彬洽商旅遊事宜，因該旅行社未專辦地區之旅遊，高明彬乃私下承接轉給新達旅行社之賴其玄承辦，旋於同年二月二十四日起程，並由辛○○，羅政斯親自陪同天○○（携其妻黃榮真同行）、丁○○搭機前往印尼峇里島旅遊，迄同年月二十八日返國。
所有機票、食宿等旅遊費用共十萬六千五百元（每人費用二萬一千五百元，辛○○個人部分減價一千元），先由辛○○於同年二月二十一日、二十三日分別電匯八萬六千元及二萬零五百元至高明彬之寶島商業銀行帳戶內以憑支付等情。
因而撤銷第一審關於亥○○、酉○○部分及戊○○、己○○投票行賄部分不當之判決，改判論處亥○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（累犯）；
酉○○、戊○○、己○○各共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，並維持第一審論處戊○○於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑；
己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑及辛○○共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回戊○○、己○○、辛○○此部分在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。
公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布，同年七月二十五日生效，該法增訂第九十條之一第一項規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」
，此一新增規定自屬刑法第一百四十四條之特別規定，原判決雖適用有利於行為人之刑法第一百四十四條規定，論處上訴人亥○○、酉○○、戊○○、己○○、辛○○之罪刑，但未就上列修正後之法律應如何比較適用予以論述，即難謂無理由不備之疏誤。
㈡、原判決事實雖記載上訴人亥○○與湯劉秀美利用不詳姓名之女性樁腳持湯劉秀美之競選傳單及賄款向劉宗武、李鳳梅及林隆輝之女賄選，但理由內並未說明亥○○與該女性樁腳有犯意聯絡、行為分擔之證據；
而理由壹、二㈡內引述證人林隆輝於偵查中證稱：「是湯劉秀美之助選員（不詳姓名之男子）送四千元（一票一千元）來給我小孩……」等語為證，與所認定係利用不詳姓名之女性樁腳賄選之事實，尤不相適合；
且對於扣案之金錢明細表一張載有選舉姓名、賄選金額之筆記簿大本二本、小本六本又二十七張，何以均予宣告沒收，亦未說明其理由，不免有理由欠備及證據上理由矛盾之違法。
㈢、原判決理由壹、三㈠內所引述證人徐月蘭、黃淑芬之證詞，僅稱有收到上訴人酉○○送來的一千元，並不足證明酉○○為候選人戊○○買票賄選；
而依檢察官在酉○○家中搜索扣得載有「戊○○」之信紙一張，及載有「黃金德２」字樣之後龍鎮農會用紙及一般書信用紙，是否即足認定酉○○與戊○○間就選舉事務而言，關係密切，有共同賄選之行為，亦非無疑，原審僅依徐月蘭、黃淑芬之證詞及扣得之信紙推定酉○○有為戊○○賄選之事實，其採證難謂無違。
㈣、證人鄧集賢雖在偵查中證稱：「廖沈菊在投票日前二天，拿三千元到我家，她說是己○○的，也要求我們投票給己○○」等語，但依證人鄧葉林榮於第一審證稱：廖沈菊拿錢來買票時，其夫鄧集賢不在場；
並承認其夫有為另一候選人湯劉秀美發傳單，及在旁示意其回答法官問話之情（見一審卷㈡第一一九頁），則鄧集賢在偵查中之證詞，及鄧葉林榮在一審中翻異其在偵查中之證詞，是否可採，均非無詳加勾稽之餘地，原審未傳喚廖沈菊與鄧集賢、鄧葉林榮三人到庭對質，加以調查斟酌其等證詞，以明瞭實情，遽行判決，自不足以昭折服，並有未盡調查能事之疏誤。
㈤、原判決認定上訴人戊○○、己○○除收受胡振春招待出國旅遊等不正利益外，並分別收受現金五百萬元與八百萬元賄賂，係以檢察官在胡振春住處搜獲載有戊○○、己○○等人姓名及註記Ａ、Ｂ及備考欄下書有金額數字之紙張即所謂「前金後謝表」，以及戊○○、己○○各於該段期間有存款之情形為論據。
然依原判決理由內所載該「前金後謝表」列有苗栗縣第十三屆縣議員當選人三十八人中之二十三人姓名，而觀諸該二十三人姓名下Ａ、Ｂ、及備考欄內亦多書有金額數字，何以僅認定戊○○、己○○二人收受現金賄賂﹖原判決理由內未予說明，已有理由不備。
且依原判決理由所認戊○○選舉前所籌措之經費一千五百萬元，除正當選舉經費（申報為三百八十萬元）外，皆用於買票賄選（詳如後述），何以如此鉅額剩餘款可供回存云云，與原判決僅認定戊○○與酉○○共同持一千元到黃金德家買二票之事實，及後述「被告酉○○固係戊○○之樁腳，但除有至黃金德家中為戊○○賄選買票外，尚乏其他受賄人出面指述酉○○有向其他投票權人行賄行為，且查無何其他積極之事證足資證明」等理由，均屬相互齟齬矛盾，亦有可議。
㈥、刑法之共同正犯，以有犯意之聯絡，行為之分擔為要件。
原判決理由謂胡振春招待新科議員天○○、丁○○前往印尼峇里島旅遊，收受不正利益，應係胡振春所決意而委由羅政斯、辛○○出面招待。
則上訴人辛○○係受胡振春之委出面招待天○○、丁○○，其交付不正利益予蘇、呂二人為胡振春賄選，與羅政斯有如何之犯意聯絡，及行為分擔，原判決理由內並未加以論述，竟論以辛○○與羅政斯間亦屬共同正犯，仍有判決理由不備之違誤。
以上各項或為上訴人亥○○、酉○○、戊○○、己○○等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人亥○○、酉○○、戊○○、己○○、胡玉惜部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人巳○○、乙○○、午○○、丙○○、申○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、丑○○○、甲○○、未○○、卯○○、辰○○、戌○○、寅○○、丁○○、天○○等共同上訴意旨略稱：㈠、上訴人等聲請傳訊議長選舉之對手陳超明應訊，俾證明其與胡振春是否早於議長選舉前已和解﹖如已和解，胡振春何有行賄之必要，原審既未調查，且未於判決理由論述不予調查之理由，顯有違背法令。
㈡、原判決事實欄認定越南旅遊由胡明星代辦所需費用計一百四十九萬二千六百九十元，與理由認定胡明星墊付之金額分別為現金十九萬七千五百元、十九萬五千二百元、美金二萬元、旅行支票一萬元，合計一百十四萬二千七百元不合，且觀諸匯款明細表及存摺影本，從無八十三年元月十七日匯款，入款五十萬元之記載，況縱有匯款紀錄，當時尚未選舉，胡明星亦未當選新科議員，胡振春何有預知胡明星當選而先匯款，俾購買出國旅遊機票之可能﹖原判決認定事實與所採證據不相適合。
㈢、胡明星係新科議員，為議員中唯一經營旅行社，則連任議員欲出國考察及與新科議員聯誼，而共同委由同仁辦理，自合情理。
且胡明星依苗栗縣議會慣例出國考察皆旅行社墊支再於事後檢據覈實報銷，至新科議員，胡明星為顧及同仁情誼且不虞議員同仁倒帳之情況下，為新科議員墊付旅遊費用，亦無違情。
原審未傳訊議會承辦人員黃蘭昌、葉丁萬究明，又未傳訊胡振春、胡明星有無償還借款，竟認連任議員非出國考察，及自費出國旅遊之費用，何有全數於返國始付費之理﹖所為判斷與經驗法則與論理法則有違云云，上訴人巳○○另上訴意旨略稱：原審認上訴人所提旅行社開立之付款收據係「臨訟杜撰」而不可採，此部分有違背經驗法則、論理法則及判決不載理由之違背法令；
至於全體議員住宿費用僅五萬元，區區之數與禮儀上之社交情形一致，何以得稱「不正利益」；
另原判決竟稱湯劉秀美乃胡振春兄嫂，而認為胡振春支持兄嫂參選，乃事理之常云云，顯有判決不適用法則之違背法令；
原審認定投廢票者乃新科議員，其所據者無非是胡振春稱「據聞」等語，已屬傳聞不得為證據，未見原審詳查，即推論上訴人知悉縣議會議長選舉之程序，顯係臆測之詞云云。
惟查原判決認定上訴人巳○○、乙○○、丙○○、申○○、壬○○、子○○、庚○○、卯○○、戌○○、丁○○、天○○、辰○○、丑○○○、午○○、未○○、寅○○、癸○○、甲○○等均係台灣省苗栗縣第十三屆議會議員當選人，於八十三年二月五日公告當選後，即屬有選舉縣議會正副議長投票權之人，竟於公告當選後，選舉正副議長前，分別收受意圖蟬連議長之胡振春招待出國旅遊及返國後集體住宿賓館，費用均由胡振春支付之不正利益，並於宣誓就職後，履行投票權為一定之行使，選舉胡振春為議長，而觸犯刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項、第一百四十三條第一項之罪事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人子○○等七位連任議員辯解係出國考察，經費可報銷利用；
上訴人巳○○等十一位新科議員辯稱返國後有支付旅遊費用，及所辯因支持陳英河競選省議員而受其招待集體住宿廷翊汽車賓館云云，均如何不足採信，於理由內詳加指駁說明，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
按證據之取拾與事實之認定為事實審法院之職權行使，苟不違反經驗法則及論理法則即難任意指摘為違法。
議員當選人胡振春既圖蟬連議長，則雖其與競選之對手和解，為確保其當選議長之票源，仍以行賄手段，多方拉攏當選之議員，而招待出國旅遊，提供住宿等其他不正利益，並非事理所無，是原判決認定胡振春對上訴人等招待出國旅遊、提供機票、住宿等交付不正利益之事實，與經驗法則及論理法則均屬無違，原審有無傳訊競選對手陳超明調查是否已和解，與待證事實無關，縱未依聲請傳訊及未說明不予傳訊之理由，均無違背法令可言。
又原判決事實所認定胡振春招待越南旅遊之費用一百四十九萬二千六百九十元，係以旅行社之代收轉付收據上所載金額之總和，原判決事實內已加以說明，縱與理由內所載胡振春支付胡明星代為墊付之費用稍有出入，但係其中因美金三萬元匯率計算之問題，難免不一致，且與原判決認定上訴人等有收受不正利益之判決主旨不生影響。
另原判決依據苗栗縣議會主任秘書黃蘭昌、總務主任葉丁萬於偵查中之證詞，說明上訴子○○等七位連任議員所辯係有意出國考察云云，委難憑採綦詳，原審未再予傳訊黃蘭昌、葉丁萬，並無疏誤，至於住宿費用五萬元，雖為數非鉅，既係胡振春為競選議長而招待，仍屬不正利益，與一般禮儀有別；
而上訴人等有事後提出旅行社開立之付款收據，原審認係「臨訟杜撰」不予採取，既已說明其理由，且無違經驗法則及論理法則，亦無違背法令之情形，再原審判決理由雖有將湯劉秀美誤會為胡振春兄嫂之記載，但與判決主旨不生影響，此外上訴意旨所指摘者乃係事實上之爭執，並不足認定原判決有其他違背法令之情形，從而上訴人巳○○等十八人上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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