設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四九二號
上訴人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月三十日第二審判決
（八十四年度上訴字第三八一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第六三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與劉文義共同意圖為自己不法之所有，於民國八十三年六月六日十三時左右，共乘上訴人之母鍾鳳英所有ＳＡＳ－六五八號機車，至苗栗縣銅鑼鄉○○村○○路八十三巷四號謝瓊花住處，趁其家中無人之際，先毀損屋後廁所窗戶鐵攔杆一支後，由劉文義自該窗戶縫隙逾越入內，上訴人在外把風，竊取謝瓊花所有現金新台幣（下同）一萬九千元、硬幣三桶（約三千元）、美金三十五元、日幣六千元、玉鐲一個（約八千元）、戒指一個（約三千五百元）、Ｋ金戒指四個（約四千元）、打火機一個（約一千元）、小型手電筒一個（約五十元）、瑪瑙手鐲（約七百元）、亞運金幣一枚等物。
劉文義得手後，自原處爬出，與上訴人共乘機車離去，遭隔鄰之邱新達發現，將機車號碼記下，並請鄰居吳饒奇以電話報警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同毀越安全設備竊盜罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
但查上訴人始終否認有竊盜犯行，辯稱伊於八十三年六月六日下午一時許，係在苗栗縣獅潭鄉戶政事務所代伊兄陳文忠辦理戶籍遷入手續，於下午二時許辦畢，即至該所對面之瓦斯行，向負責人何恭成借用電話，與伊母鍾鳳英聯絡，顯無可能於當日下午一時左右在被害人住處行竊云云。
並聲請調閱當日何恭成之電話與伊家中電話之通話紀錄。
證人何恭成於原審供稱上訴人於該日曾去其家打電話（原審卷七一頁）。
證人即警員謝白崇於偵查中亦結證稱，其於製作警訊筆錄時，曾詢問獅潭鄉戶政事務所承辦職員紀美孜，她說上訴人確實有去該戶政事務所辦理遷入手續，她大約在下午二點左右看到上訴人等語（偵查卷四九頁）。
被害人之住處係在苗栗縣銅鑼鄉○○村○○路八十三巷四號，距上開戶政事務所非近（見原審卷四四頁地圖），似須相當時間始能到達。
其鄰居邱新達則於當日下午一時四十五分發現被害人住處遭竊，行竊者正欲離去，即請吳饒奇以電話向警報案，已據證人邱新達供明，並有報案紀錄簿可稽（見偵查卷八頁、一○八頁）。
倘上訴人果於當日下午二時左右已在該戶政事務所辦理戶籍遷入手續，並於二時許辦畢，至何恭成處借用電話，則其是否可能於當日下午一時四十五分在被害人住處行竊﹖即尚待研求。
自應調查自被害人住處至該戶政事務所所須時間若干﹖及上訴人在該所辦理戶籍登記費時多久，於何時至何恭成處借用電話，以明其到達該所之確切時間，憑以判斷上訴人前開所辯是否屬實，此攸關其犯罪是否成立，自難認於判決無影響。
原審傳喚證人何恭成到庭，乃竟未予訊明上訴人係於何時至其處借用電話，又不依上訴人之聲請調閱其電話通話紀錄，置上開有利於上訴人之事證於不顧，率予判決，其調查證據尚有未盡，並有判決理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
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