最高法院刑事-TPSM,86,台上,2501,19970430

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五○一號
上 訴 人 乙○鐘錶有限公司
丙○鐘錶有限公司
兼 右二 人
代 表 人 甲○○
共 同
選任辯護人 高原茂律師
余枝雄律師
林敏生律師
右上訴人等因寶島鐘錶股份有限公司自訴違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月二十四日第二審判決（八十四年度上易字第一三八三號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十四年度自字第六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○係上訴人乙○鐘錶有限公司（以下簡稱乙○公司）及上訴人丙○鐘錶有限公司（以下簡稱丙○公司）之董事長，實際經營該二公司。

因乙○公司及丙○公司原均係自訴人寶島鐘錶股份有限公司（下稱寶島公司）之全國連鎖分公司，而自訴人公司於民國五十八年間即已著作完成「全國連鎖保證書」，並公開使用直至目前為止，乙○公司、丙○公司在與寶島公司訂立全國連鎖分公司合夥契約有效期間，均由自訴人寶島公司給予「全國連鎖保證書」，俾該二公司出售鐘錶時一併交付消費者，嗣該二公司違反合夥契約，寶島公司乃於八十三年十月三日去函終止合夥契約，詎甲○○明知「全國連鎖保證書」寶島公司享有著作財產權，竟未經寶島公司之授權同意，自八十三年十月三日起，擅自以改作「全國連鎖保證書」之方法，將該「全國連鎖保證書」之第二、五、十四至十七頁刪除，及第十三頁移作第一頁並稍作修改，及文中「各所屬分公司」改為「本公司」外，其餘內容幾乎全部抄襲，而改作完成為其乙○公司、丙○公司之「保證書」，侵害寶島公司之著作財產權，於出售鐘錶時一併交付該「保證書」予消費者，並以之為常業。

嗣於八十四年四月十一日中午十二時許，經寶島公司會警分別在乙○公司及丙○公司，查扣改作之保證書各四十三本等情，因而撤銷第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，改判論處甲○○擅自以改作侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、所謂常業犯係指將犯罪作為賴以維生之職業而言，故侵害著作權之常業犯，應係指以侵害著作權營生，或恃侵害著作權為生，始克相當。

故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非以之為業，仍不得謂係常業犯。

原判決以甲○○為乙○公司及丙○公司之負責人，擅自改作自訴人公司享有著作權之「全國連鎖保證書」，為寶鳥公司、丙○公司之保證書，侵害自訴人公司之著作權，於出售鐘錶時一併交付該保證書與消費者，因而論以常業犯。

然卷查乙○公司及丙○公司之營業項目均為各類鐘錶之買賣及修理業務、國內外鐘錶之代理代銷及進出口貿易業務等，有各該公司之經濟部公司執照可按（見嘉義市警察局刑事案件偵查卷第四十一頁、第四十二頁），是甲○○經營該二家公司為鐘錶之買賣及修理，難認係非法之營業，如其於出售鐘錶時一併交付前開改作之保證書與消費者，則其營業收入究竟係來自出售鐘錶，或是來自交付該保證書，或二者兼而有之，其究竟是以經營買賣、修理鐘錶業務維生，或是以改作他人有著作權之保證書交付消費者維生，二者有無必然之關係，即非無疑義而待究明。

乃原審未詳加調查釐清，遽以甲○○為乙○公司及丙○公司之負責人，顯然有依賴經營該二公司為業之意思，亦有實際以改作方式侵害他人著作財產權之事實表現，而論以常業犯，尚嫌速斷而難昭信服。

㈡、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。

原判決認定甲○○係於八十三年十月三日起擅自改作自訴人享有著作權之「全國連鎖保證書」，然卷查甲○○於警訊中供稱：「（扣案之保證書）大約在八十三年七、八月間製作的。」

（見警訊卷第一頁背面），於第一審供稱：「我於八十三年七、八月份開始印保證書」「只有七、八月份有印一次」（見第一審卷第五十一頁背面）。

究竟甲○○之供述是否真實，原審未詳加調查釐清，即以甲○○及自訴人於八十三年十月三日互以信函通知終止加盟關係，逕以該日為甲○○擅自改作自訴人「全國連鎖保證書」之日期，其採證亦難謂適法。

㈢、著作權法第三條第一項第十一款規定：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」

故著作權法所稱之改作，係指就原著作不為原狀利用，而以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法作成新著作，亦即就原著作另為創作，必也達到另為創作之程度始為改作，若僅是將原著作予以增刪、移動內容順序，是否僅為一部重製，而非屬改作，即待釐清。

原判決事實欄記載甲○○將自訴人享有著作權之「全國連鎖保證書」之第二、五、十四至十七頁刪除，及第十三頁移作第一頁並稍作修改，及文中各「所屬分公司」改為「本公司」外，其餘內容幾乎全部抄襲，而改作完成為乙○公司、丙○公司之「保證書」等情，如果無訛，則其如此增刪、抄襲、移動內容順序，究竟是否已達到另為創作之程度，即非無疑義。

乃原審未詳加調查釐清，亦未於判決理由內說明，遽論以擅自以改作侵害他人之著作財產權為常業罪，亦有可議。

甲○○上訴意旨指摘原判決關於此部分之判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人乙○鐘錶有限公司、丙○鐘錶有限公司因違反著作權法案件，原審係依著作權法第一百零一條第一項、第九十四條論處其罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○鐘錶有限公司、丙○鐘錶有限公司竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
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