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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一○號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 呂文貴
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 周宜隆
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 黃國堂
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 曹麗文
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十五年五月九日第二審判決（八十五年度上訴字第四○七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二九二三號、八十四年度偵字第三七八、三八八、三九七、八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○交付賄賂，甲○○、丁○○、戊○○收受賄賂及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人丁○○原係宜蘭縣警察局礁溪分局刑事組偵查員，負責礁溪派出所所轄十二個警勤區查緝賭博等有關刑事案件之業務，為依據法令從事公務之人員。
緣上訴人丙○○自民國八十三年九月間起擬在丁○○刑責區經營職業賭場，央請在宜蘭縣礁溪鄉○○路五十號經營「一代公主ＫＴＶ」及「雅仕賓館」之林永清（經第一審判處賭博罪刑確定在案）向丁○○說項，要求允予開設，不要取締，上訴人丁○○初則未應允，乃報告其組長吳清海，前往取締未獲。
上訴人丙○○旋又央請丁○○之好友即上訴人戊○○再次向丁○○說項，上訴人丁○○礙於情面，嗣後明知上訴人丙○○在其刑責區經營職業賭場，即不再取締。
復於同年十月、十一月間，獲知礁溪分局刑事組將加強取締轄內職業賭場時，即向上訴人丙○○通風報信，囑以賭場應暫時休息，因而洩漏關於國防以外應祕密之消息，包庇上訴人丙○○經營賭場。
另上訴人戊○○、甲○○於八十三年十月、十一月間至宜蘭縣礁溪鄉○○路一巷二號旁農舍之賭場賭博，輸款後，不甘損失，乃向上訴人丙○○要求以具有礁溪分局刑事組刑責區警員身分之上訴人丁○○名義掛名加入其經營之賭場作股東並分紅，高、吳二人並將該情告知上訴人丁○○，且獲上訴人丁○○應允，上訴人丙○○憚於上訴人丁○○之身分，而允上訴人戊○○、甲○○二人以上訴人丁○○名義掛名入股分紅。
上訴人丙○○即於八十三年十一月中旬至十二月初間，以行賄犯意交付發票人為蔡樹木，付款人為宜蘭縣礁溪鄉農會信用部，號碼二七四六六一號，票載日期八十三年十二月三十日，面額新台幣（下同）二十五萬元之支票乙紙予上訴人戊○○與上訴人甲○○朋分。
迨該支票屆期提示遭退票，上訴人甲○○聯絡上訴人丙○○無著，又央請上訴人丁○○出面向上訴人丙○○索討該款，上訴人丙○○乃於八十四年一月初，另交付現金五萬元及發票人為石進東，付款人為彰化商業銀行宜蘭分行，號碼一六九○四號，票載日期八十四年三月二十五日，面額二十萬元之支票乙紙予上訴人戊○○轉交與上訴人甲○○朋分，與上訴人丁○○共同對於違背職務之行為收受賄賂，於支票未兌現前即被查獲如原判決附表一之二之支票二紙。
另上訴人乙○○係宜蘭縣警察局礁溪分局石城漁港駐在所警員，為依據法令從事公務之人員，於八十三年九、十月間，受上訴人戊○○之引誘，多次前往丙○○右述職業賭場賭博，積欠賭債達一百五十餘萬元，除支付現金約三十萬元外，餘款則簽發其妻蘇秋丹在宜蘭縣頭城鎮農會如原判決附表二所示面額共計一百二十七萬元之支票六張，透過上訴人戊○○交予上訴人丙○○抵債。
未兌現前上訴人乙○○為籌款以備償付上述票款，乃基於概括犯意，為上訴人丙○○覓得沈阿返（同案被告，經第一審判處賭博罪刑確定在案）所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○路三十七號房屋為賭場場地，要求上訴人丙○○應允渠入股，並以渠之分紅抵償上開支票款，逐次將上開支票陸續交還，對於違背職務之行為要求賄賂，因上訴人乙○○只願代找場地，不願負責找人，上訴人丙○○不同意。
上訴人乙○○另受上訴人戊○○之託，於八十三年十一月中旬，為上訴人戊○○覓得頭城鎮○○路四十之五號漁寮作為戊○○經營職業賭場之用，要求上訴人戊○○另幫其償還前揭賭債，對於違背職務之行為要求賄賂，惟經營數日，即為警於同年月廿一日晚間查獲。
上訴人乙○○為另行籌措其積欠之右述賭債，基於前述相同概括之犯意，於八十三年十一月廿六日兩度以電話與林永清聯繫，告以伊負責提供場地，要求林永清找人前來經營賭場，林永清即基於幫助陳進財（林永清、陳進財二人均經第一審判處罪刑確定）及陳明村(未據起訴)之男子經營職業賭場聚眾賭博之意思，安排從事職業賭場經營之陳進財、陳明村與上訴人乙○○相識。
上訴人乙○○即自八十三年十二月中旬起，提供事先已知情之沈阿返所有坐落頭城鎮○○路三十七號房屋，供陳進財、陳明村等人經營以天九牌為賭博之職業賭場，上訴人乙○○要求於賭場賺錢後，要分紅與渠，對於違背職務之行為要求賄賂。
惟該賭場開始經營數日後，因賭客不多，陳進財及陳明村即將賭場遷往他處，該場地改由上訴人戊○○接手經營，上訴人乙○○作同樣要求以清償積欠之賭債，惟上訴人戊○○接手經營只基於試探之性質，並未同意履行等情。
因而維持第一審論處上訴人戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人戊○○在第二審之上訴。
並撤銷第一審關於丙○○交付賄賂，甲○○、丁○○收受賄賂及乙○○部分之判決，改判論處上訴人丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯）；
上訴人丁○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；
上訴人乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂各罪刑，固非無見。
惟查（一）、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
上訴人丙○○、丁○○、甲○○等人一再主張彼等在法務部調查局宜蘭縣調查站之自白，係受調查員之嚴刑逼問及脅迫下所為之供述，並非實在，請求調閱製作訊問筆錄之全程錄影帶及錄音帶云云。
原審竟僅向宜蘭調查站函詢對上訴人等製作筆錄時，有無以言語與舉動施以強暴、脅迫等不法刑求之方法取供，而未能將訊問上訴人等筆錄之全程錄影帶及錄音帶調閱播放，以查明上訴人等所辯其自白係在不自由下之供述是否屬實？有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
原判決認定上訴人乙○○因受上訴人戊○○之引誘在上訴人丙○○所經營之賭場積欠林某賭債無法清償，乃代丙○○、戊○○、陳進財、陳明村等人尋找場地作為賭場，並要求於賭場賺錢時分紅，而對於違背職務之行為要求賄賂云云；
惟查上訴人乙○○係任職於宜蘭縣警察局礁溪分局石城駐在所之警員，為轄區範圍僅限於該漁港之內，取締賭博是否為上訴人乙○○之職務，為其犯行是否符合違背職務之行為要求賄賂之前提要件，上訴人乙○○曾於八十五年三月十四日及同年四月十日先後二次具狀請求函查其轄區範圍及其職務之內容，原審乃恝之不顧，復未於理由內詳予說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（三）、按所謂收受賄賂罪，以他人有行求之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。
原判決事實欄四認定上訴人戊○○、甲○○二人於八十三年十月、十一月間至宜蘭縣礁溪鄉○○路一巷二號農舍賭博，輸款後，乃向丙○○要求以具有礁溪分局刑事組刑責區警員身分之上訴人丁○○掛名加入其經營之賭場作股東分紅，上訴人丙○○憚於丁○○之身分，而允高、吳二人以丁○○名義掛名入股分紅，上訴人丙○○並於八十三年十一月中旬至十二月初交付由蔡樹木簽發面額二十五萬元到期日為八十三年十二月三十日之支票乙紙予戊○○與甲○○二人朋分，支票屆期提示不獲支付，上訴人丙○○乃另交付現金五萬元及石進東簽發之八十四年三月二十五日期面額二十萬元之支票予戊○○及甲○○二人。
則所謂要求入股及分紅者為未具警察身分之賭客戊○○及甲○○，而事實上確實分紅者亦為其二人，且同案被告即上訴人丁○○亦始終否認此部分之犯行，其與上訴人戊○○、甲○○就此部分究竟有如何之犯意聯絡及行為之分擔，原判決未予說明，則上開所交付之款項是否即為賄款，原判決未予剖析明白，亦有可議。
（四）、貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公佈施行，關於對於違背職務之行為收受、要求賄賂及交付賄賂之刑罰，與修正前之貪污治罪條例之規定，已有不同，是上訴人等關於收受賄賂、要求賄賂及交付賄賂罪，行為後法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。
上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因，至於原判決關於上訴人等不另諭知無罪部分，因與前述部分具有審判不可分之關係，應併予發回更審，附此敘明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人戊○○、丙○○因意圖營利聚眾賭博案件，上訴人丁○○因非法持有化學合成麻醉藥品案件，上訴人甲○○因妨害公務案件，原審分別依刑法第二百六十八條（戊○○、丙○○部分）、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款（丁○○部分）、刑法第一百三十五條第一項（甲○○部分）論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，各該上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。
其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
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