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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高等法院中華民國八十五年五月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第三四八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第六三四五、七三二八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○○路三十三巷六號一樓營業稅之納稅義務人仙跡開發股份有限公司 (以下簡稱仙跡公司) 之實際負責人，亦為商業會計法上之商業負責人，為從事業務之人，明知該公司並無進貨、銷貨之事實，竟與具犯意聯絡之不詳姓名者 (成年人) 基於概括之犯意，連續於民國八十一年一月至六月期間取得虛設行號即發勁國際企業有限公司 (下稱發勁公司) 及康而進有限公司 (下稱康而進公司) 虛偽開立之統一發票十一紙 (詳如原判決附表一) 作為進貨憑證，並利用不知情之會計林淑姜據以製作於其業務上作成之申報書，向台北市稅捐稽徵處申報扣抵營業稅款新台幣 (下同) 四十九萬一千七百七十九元，以此不正當方法逃漏稅捐。
並由該不詳姓名者連續填載不實之銷售金額於其業務上作成同為會計憑證之統一發票十四紙 (詳如原判決附表二) ，交付他人作為該項交易進貨憑證，以此不正當方法幫助他人逃漏營業稅款七十三萬一千零五十八元，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵之正確性及國家之稅收等情。
因而維持第一審論處上訴人甲○○公司負責人，為納稅義務人共同連續以不正當方法逃漏稅捐罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人，故於此情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人（公司）既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰之主體，尤無所謂概括犯意之存在，故公司以不正方法逃漏稅捐，無成立連續犯之可能，亦無如自然人有成立犯意聯絡及行為分擔之共同正犯之情形。
原判決既認定上訴人即被告甲○○係為仙跡公司之負責人而依稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定處罰，依照上開說明，如何成立連續犯。
第一審判決認定被告甲○○與不詳姓名之成年人有犯意之聯絡及行為之分擔為共同正犯，並以連續犯論科，其適用法則顯有違誤，原判決未予糾正而予以維持，有適用法則不當之違法。
㈡、行為後法律有變更者適用裁判時之法律，刑法第二條第一項定有明文，縱該條但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，亦應於判決理由內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。
查商業會計法業經修正並於八十四年五月十九日公布施行。
原判決既認定被告尚牽連觸犯商業會計法第六十六條第一款之罪（修正後為同法第七十一條第一款），該罪之法定刑業經修正為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
被告行為後法律已有變更，原判決未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。
㈢、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。
證人鄭信雄於第一審審理中證稱略以：八十一年三、四月間開始管理仙跡公司財務，手上有支票章而已，營業稅發票等均陳奕森管理，伊從未經手管理等語（見第一審卷五十八頁背面）；
但原判決附表一編號八至十一之四張統一發票，係在八十一年五、六月份取得；
附表二編號十至十四號五張統一發票，亦係在同年五、六月份賣出，係在證人鄭信雄管理仙跡公司財務期間；
又依被告與鄭信雄雙方所訂之協議書第九條約定，被告與鄭信雄均有使用仙跡統一發票之權利，惟稅金則須按實際發生之額度，各自負擔，有該協議書一份附卷可稽（見八十三年度偵字第一三六五號偵查卷第二十一至二十三頁），則虛設行號之統一發票究竟由何人負責買入、賣出及由何人交付會計林淑姜作為進貨之憑證？原審未深入調查，遽為判決，似嫌速斷，亦有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違法。
檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
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