設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第六一○六、八九三○、九六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、與許明志（業經判處有期徒刑五年確定），共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，由許明志以低價購得肇事撞毀之小客車，再夥同甲○○、乙○○携帶可作為兇器用之原判決附表（下稱附表）二所示工具，於附表一編號１、３至８所載時、地，竊取同廠牌、同車型之小客車後，共同教唆案外人吳金靠將贓車引擎號碼磨掉，重新打造，再交由林益盛（業經判處有期徒刑六月確定）、許明志等人整修。
再改懸前開購得之肇事車車牌，頂替其車籍，而售予不知情之林進興等人。
均足以生損害於公路監理機關對車籍之管理及被害人。
又甲○○、乙○○、與許明志於附表一編號２所載之時、地，竊取汽車行動電話一具。
而乙○○、甲○○又於附表一編號９所載時、地，竊取不詳車號之ＢＭＷ小客車一輛。
嗣於民國八十一年五月四日十八時三十分許，在許明志於台南縣永康市○○○街五十九號三樓租住處，及同年月九日十一時，在台南縣安定鄉港口村三三一號春富餐廳停車場，為警查獲，並扣得汽車鑰匙頭二個、如附表二所示之拆卸工具一批。
詎乙○○猶不知警惕，又與已判決確定之林明文於八十四年六月二十日二十三時五十分許，在台南市○○路○段七○一號前，持用可為兇器之六角板手一支竊取周國禎所有之ＵＫ－三六○二號朋馳自用小客車，於開啟電門欲竊走該車時，經警當場查獲。
並在乙○○所有ＶＮ－五六七二號小客車內起出如附表三所列、預備供犯罪所用之工具等情，因將第一審判決此部分撤銷，依牽連犯從一重論處甲○○、乙○○共同連續結夥三人以上竊盜罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄僅記載上訴人等與許明志携帶附表二之拆卸工具竊取附表一所示之小客車等語，並未認定附表二所列之工具究屬何人所有，則其理由欄論敍上開工具為「許明志所有」，且係供犯罪或預備供犯罪所用之物，應依法沒收云云，即失所依據。
㈡、警察在春富餐廳停車場查扣得「汽車鑰匙頭二個」，據在場整修贓車之贓物犯林益盛於八十一年五月四日二十時三十分警訊時稱，該「汽車鑰匙頭是準備偷竊來之汽車要替換的」等語（筆錄附於台北市政府警察局少年隊刑案偵查卷內），倘使無訛，則上述汽車鑰匙頭似係於竊來汽車之後，換裝新車鎖之用，與事前之竊盜犯行難謂有直接之關連，原判決認係供犯罪或預備供犯罪所用之物，尚非無研求之餘地。
㈢、原審認定上訴人等與許明志於附表一編號２所載時、地竊取被害人賴阿三所有汽車行動電話一台。
但賴阿三證稱，該汽車行動電話與伊所有000－0000號小客車係於八十一年三月二十二日在台中市同時失竊的，後來小客車經斗南警察分局尋回，車內行動電話已不見等情（見八十一年度偵字第六一○六號，偵查卷第八十五頁），該000－0000號小客車是否為上訴人等所同時竊取﹖此是否為起訴效力所及﹖原審未併予調查審究，亦屬調查未盡。
㈣、原判決認定乙○○於八十四年六月二十日夥同林明文竊取ＵＫ－三六○二號朋馳小客車，係於開啟電門鎖欲竊走該車時，經警當場查獲，如果無訛，則該次竊盜犯罪時間在八十四年六月二十日。
而附表一所列九次竊盜犯行又為八十一年二至四月間所犯，前後相距三年之久，乃原判決竟謂乙○○所犯附表一之九次犯行與八十四年六月二十日之犯行「時間緊接」，而論以連續犯，自與論理法則有違。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
另上訴人甲○○八十六年元月二十日上訴答辯狀陳稱，伊另犯竊盜案，經第一審法院以八十五年度訴字第七一四號判決有罪在案，於上訴原審法院後，已在八十五年十一月十八日撤回上訴而告確定，本件犯行應為該案既判力所及，不應再行判決云云，究竟如何﹖案經發回，允宜併予查明。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日
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