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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四四五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第四二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件分兩部分說明之。
非法販賣化學合成麻醉藥品部分：原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知化學合成麻醉藥品安非他命，依法不得非法持有及販賣。
竟基於意圖營利非法販賣之概括犯意，自民國八十五年一月中旬起，在不詳處所，以每兩低於新台幣（下同）二萬五千元之價格，向不詳姓名之人販入安非他命；
復以其台北市○○路○段二四五巷五十二弄三十一號五樓住處做為聯絡販賣安非他命之處所。
並自民國八十五年元月二十日起，以每星期五千元之代價僱用上訴人乙○○運送安非他命給買主之工作。
販賣方法係由甲○○以電話和買主約好時間、敍明乙○○之特徵後，由乙○○負責將安非他命送至甲○○住處附近之「白鬚公廟」，即有不詳姓名之人交錢給乙○○，乙○○即將安非他命交給該不詳姓名之人，再將價款收回予甲○○。
至八十五年二月七日晚上九時許，共非法販賣安非他命五次，其中二次每次二兩，另三次各一兩，每兩販售價格均為二萬五千元。
嗣於八十五年二月七日晚上九時許，在台北市○○路○段二四五巷五二弄三十一號大門前，乙○○持有欲非法販賣之安非他命二包外送時，經警查獲。
再由乙○○帶同警察至甲○○住處，當場查扣得預備供非法販賣之安非他命十一包，共計扣得安非他命十三包，淨重四七七‧六三公克（驗餘四七四‧七八公克）。
及預供分裝安非他命之塑膠袋三十個等情。
因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人等關於此部分第二審上訴。
固非無見。
惟查，㈠、檢察官公訴意旨，僅指訴甲○○與判決無罪確定之丁永忠、周坤山、董惠華，共同意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，僱用乙○○負責送交安非他命與買主云云，並未起訴甲○○、乙○○有意圖販賣而「販入」安非他命之犯罪事實。
乃原判決却認定甲○○、乙○○基於意圖營利非法販賣之概括犯意，自八十五年一月中旬起，在不詳處所，向不詳姓名之人「販入」安非他命等情，而未敍明其何以得併予審判之理由，亦未論敍認定此部分事實所憑之證據及其理由，自嫌判決不備理由之違誤。
㈡、原判決認定甲○○販賣安非他命，係由其先以電話和買主洽妥買賣，約好交貨時間、地點，再由乙○○送交安非他命與買主等情。
倘使無訛，則乙○○於八十五年二月七日晚上九時許，在攜帶安非他命二包外送途中被警查獲，係已着手販賣安非他命之犯行而未遂，惟原判決理由並未說明此部分事實係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣麻醉藥品未遂罪責，自屬不適用法則之疏誤。
㈢、原審依憑乙○○在警訊中之自白為論罪之證據。
惟乙○○於偵查及第一審審理中一再主張，該警訊筆錄係警員自行製作後，再命伊簽名，伊未曾看過該份警訊筆錄之內容云云（見偵查卷第五十三頁、第一審卷第十二頁背面），此項抗辯關係該份警訊筆錄之記載是否真實﹖是否出於葉某自由意志所為﹖能否為適法之證據﹖乃原審未傳訊承辦警員查證，或作何調查，即逕認乙○○上開辯解「純屬無稽之言」，其自白並非不可採云云，尚與證據法則有違。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○、乙○○吸用安非他命部分之案件，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日
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