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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六八九號
上 訴 人
即 自訴 人 王金松
上 訴人 即
被 告 梁上村
右上訴人等因王金松自訴被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第七八四號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度重自字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告梁上村於民國八十三年十月間，因出面為吳道教、張福全、陳健周三人與林敏夫處理賭債問題，引起林敏夫不滿，八十三年十一月十三日二十三時三十分許，梁上村欲進入綽號「瑞仔」之人在高雄縣大寮鄉○○村○○路一二二號左邊巷內第二間空屋所設之天九牌賭場賭博，遇到林敏夫，並旋遭上訴人即自訴人王金松之子王明輝及曾志明夥同三、四名不詳姓名男子圍住，王明輝並持中共製黑星手槍一枝（內有中共製口徑七、六二ＭＭ子彈四顆）抵住梁上村腰間，要求梁上村與彼等外出談判，走至該村慈后宮內之停車場，王明輝復命梁上村坐入曾志明所駕車號ＩＬ－一五二七號釷星牌雙門自用小客車之後座，王明輝則持前開手槍坐於右前座；
另三、四名不詳姓名男子則另乘一部自用小客車跟隨在後，而林敏夫則留在前開賭場。
正欲駛離之際，在旁之張簡瑞氣因覺氣氛不對，乃趨前敲曾志明所駕自用小客車之車窗，欲詢問究竟發生何事，惟曾志明與王明輝未予理會，逕將該車由慈后宮往該村三隆路七三號方向駛離。
行進間，因王明輝在車內揚言準備將梁上村押至不詳山區殺死後埋掉，梁上村擔心王明輝對其採取不利舉動，乃利用王明輝不注意之際，奪取王明輝所持之手槍。
梁上村奪槍之後，已控制全局，明知王明輝、曾志明已無從對其實施不法之侵害，竟基於殺人之概括犯意，持前開手槍先朝王明輝之頭部射擊一槍（自右後頭部射入，由右向左行進，彈頭停留左眉外端），見王明輝中槍後，復朝曾志明之肩、頸部射擊二槍，曾志明遭擊中右肩胛部及頸部（子彈貫穿併食道、氣管破裂）後昏迷，無法繼續駕駛，致該車在該村三隆路七三號前撞及屋前水泥柱而停住，梁上村乃乘機跑出車外，匆忙攜前開手槍離開。
適簡文良騎機車途經該處，下車察看，見車內有人受傷，誤以為發生車禍而打電話報警。
王明輝、曾志明則立即由林敏夫及同夥之人送往高雄縣大寮鄉聖諾瑟醫院，復轉往高雄長庚醫院急救，嗣王明輝因槍彈射入頭顱內致腦出血，延至八十三年十一月十五日十二時四十五分許死亡；
而曾志明經手術救治，始幸免於死。
梁上村離開現場後，於前開犯罪未經發覺前，即於八十三年十一月十四日凌晨二時三十分許，攜帶前開手槍（內有子彈一顆），由胡澤涓陪同至高雄市政府警察局小港分局，向警供承上情，自首而受裁判等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處梁上村連續殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
若以之犯他罪，兩罪之間關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；
或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。
必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。
又槍礮彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法（如第一百八十七條）之處罰較該條例有關規定（如第十一條第三項）為重時，仍應適用較重之刑法規定處罰，同條例第十三條之一定有明文。
本件原判決認定梁上村在車內擔心王明輝對其採取不利舉動，乃利用王明輝不注意之際，奪取王明輝所持之手槍，梁上村奪槍之後，已完全控制全局，明知王明輝、曾志明已無從對其實施不法之侵害，竟基於殺人之概括犯意，持該手槍先朝王明輝之頭部射擊一槍，復朝曾志明肩、頸部射擊二槍等情。
然對梁上村奪得槍、彈之後之持有行為，其目的何在，是否意圖殺害王明輝、曾志明而持有，均未明白審認，卻泛稱未經許可無故持有手槍與殺人罪，具有方法結果之牽連關係，認事未清，用法亦有疑義，均有未合。
㈡、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。
原判決主文諭知梁上村褫奪公權六年，惟於理由內則記載併予宣告褫奪公權八年，致主文與理由不相一致，難謂適法。
㈢、刑法第六十二條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。
原判決依憑證人胡澤涓、張炳雄、邱松德之證言，及高雄縣警察局林園分局重大刑案紀錄通報單等相關證據，認定被告梁上村於八十三年十一月十四日凌晨二時三十分許，向高雄市政府警察局小港分局自首投案時，案發地點所屬轄區之高雄縣警察局林園分局不知有發生槍擊案及係由被告行兇之事，合乎自首之規定。
並以證人即高雄縣警察局林園分局之警員林順吉於第一審證稱：「本件案發之地點是我的轄區，當時我在外面，是局裡連絡我的，是十三日晚上十一、十二點左右通知我，我一個人直接到案發現場，沒有發現什麼，到附近查訪，附近的人說是一個綽號『老牛』（台語發音）的人開槍的，我約十四日凌晨一、二時左右知道『老牛』叫梁上村，我就立刻通知通報台，並調資料」等語（見第一審卷第八一頁），因與上開重大刑案紀錄通報單所載：「本案發現經過，係長庚醫院電話報案，發生時間是八十三年十一月十四日二時三十分，報案時間係同日三時五十分。
偵破經過，係長庚醫院急診室於上述時間，以電話向仁武分局大華所報案，……由仁武分局轉報本分局，本分局經派員查證。」
（見第一審卷第六十一頁）等情不符，認林順吉應於同（十四）日三時五十分以後才接獲通知到現場查證，其證言不得採為被告是否自首之不利證據。
然依前開所載之事實，王明輝、曾志明遭槍擊係發生於八十三年十一月十三日二十三時三十分許，證人張明松於第一審亦證稱：「曾志明係十四日凌晨送至（高雄長庚醫院）急診。」
並有曾志明急診病歷影本在卷可按（見第一審卷第一一二頁背面、第三五三頁）。
上開重大刑案紀錄通報單所載發生時間已與卷內訴訟資料未盡相符，且證人簡文良證稱：「我那天騎機車從那邊經過，準備回家聽到碰一聲，我以為發生車禍，我認為車禍應該報警。」
，「我看了沒有逗留，就走了回家報警。
」（見第一審卷第三三六頁背面、第三三七頁正面），廖國財證稱：「當時我們局裡另一位巡官在長庚醫院處理另外一件強暴案子，得知有王明輝被槍擊案，就打電話給我們，因為我值班不能離開，就請林世彬巡官去長庚醫院。」
「是我們在呼叫器通知林順吉的。」
（見第一審卷第八十二頁正面），黃勝雄（林園分局分局長）證稱：「我在外面查勤，當天晚上十一點多組裏扣ＢＢＣ給我，說我們轄區發生命案，並沒有說兇嫌是那一位，我們回組裡指揮處理，隔天早上組裡向我報告梁上村已經帶到組裡來。」
（見第一審卷第二五七頁）各等語。
如果無訛，則高雄縣警察局林園分局於接獲仁武分局轉報長庚醫院之報案之前，是否已先接獲其他方面有關本件兇殺案之報案，如有之，其時間在何時﹖林順吉之趕赴現場是否係因仁武分局之轉報後才接獲通知前往，或係因他人之報案而接受通知前往﹖均有欠明瞭而待釐清，因與林順吉上開證言是否可信﹖梁上村是否合乎自首之要件，至有相關，乃原審未詳加調查釐清，遽依上開重大刑案紀錄單認其證言為不可採，亦有可議。
自訴人及被告分別提起上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十二 日
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