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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○九三號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林詮勝律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年十一月十三日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第六三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十年度偵字第八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台東縣長濱鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國七十七年初該鄉公所民政課主辦第五公墓納骨堂新建工程，由被告負責發包、監工及估驗計價等事宜，迨七十八年九月廿七日辦理第三期估驗計價時，明知該工程中之雕欄望柱、一比二防水粉刷（施工部分為屋頂及露台）、油水泥漆（即各種牆面踢腳板）及白水泥斬石子均未施工，應不得列表計價，而且琉璃瓦材料運抵工地，依合約規定，僅得以單價之二成計算，仍將之全數虛列或提高為單價五成計算，登載於職務上所製之工程估驗詳細表內，並據以填具工程請款單，使其姨父即實際負責本工程施工之包商田明來，順利向鄉公所領得第三期工程款新台幣（下同）一百十八萬五千七百五十元（工程款之一成為保留款），其中圖利田明來之金額為五十七萬零三百六十六元一角，足生損害於長濱鄉公所。
七十七年七月間，田明來復借用致盛營造有限公司（以下簡稱致盛公司）名義承包長濱鄉公所「樟原村（實際包括大峰村）山地聚落生活環境改善工程」（又稱小康計劃，下稱小康計劃），亦由被告擔任監工，其復基於同一圖利之概括犯意，於七十八年一月卅日辦理第一次估驗計價時，明知關於大峰村道路整修工程部分，其中靠海岸邊之尾端三十五公尺之排水溝並未施工，竟仍然於工程承辦人即同鄉公所不知情之民政課職員高正治負責製作，且已記載施工完畢之不實工程詳細估驗表上，予以核章，圖利田明來二萬八千六百七十七元，七十九年二月五日高正治辦理第三期估驗計價，被告亦明知上述大峰村道路整修工程及關於樟原村道路整修部分之ａ－ｂ段、ｃ－ｄ段、ｅ－ｆ段、Ｈ－Ｇ段原應舖填之碎石級配，均以低價之天然級配代替，且樟原村道路整修部分中之Ｓ－Ｔ段，竟僅於原有柏油路面，加舖新柏油混充已挖除原有柏油、填碎石級配，依約施工完畢，仍於高正治所製作之已悉數依合約數量全部計價之不實工程詳細估驗表，予以核章，圖利田明來關於Ｓ－Ｔ段部分施工金額為挖除原有ＡＣ、廢方處理及舖填碎石級配料共計五萬一千八百四十元一角六分，其他路段以天然級配代替碎石級配之差價，以舖設天然級配每立方米一百五十元計算，總差價為三萬八千二百九十三元八角五分，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第十六條第三款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌云云，而經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠有關長濱鄉公所第五公墓納骨堂 防水粉刷及油水泥漆部分，原判決以經第一審會同台東縣政府建設局技正林明輝實地勘驗結果，外側部分確實有 防水粉刷，除中間為磨石子泥漿覆蓋無法確定外，其他部分均已竣工……且經刮除表面水泥漆沿牆面踢腳板確有黑色水泥漆等情，亦有卷附勘驗筆錄及現場照片在卷足憑，認該二部分，被告甲○○並無圖利犯行，惟依第一審勘驗筆錄所載「……踢腳板部分外觀看起來全部為白色，經林技正當場刮有黑的水泥漆，但是油性或水性不知道」（見第一審卷第七五頁正面），原判決憑何認定該黑色水泥漆即係油性水泥漆﹖並未加以說明，且林明輝於勘驗後，另書具鑑定報告，謂「露台 防水粉刷部分，經將較光滑表面之薄片檢驗結果，非為 防水粉刷，乃係室內磨石子之泥漿流出沈積而成」（見第一審卷第九二頁），又偵查卷附台東縣調查站人員會同被告及長濱鄉公所建設課課長劉吉興、勞開彥、賈孝遠建築師事務所人員蘇東輝會勘紀錄記載「……㈧ 防水粉刷未施工。
㈨油水泥漆未施工」（見偵查卷第四十一頁），另檢察官履勘筆錄亦記載「Ⅵ堂內一、二樓樓梯係水泥製成，未磨石子……二樓前露台僅水泥成型，未粉刷」（見偵查卷第六三頁背面），原判決對上揭不利被告之證據，並未說明不採之理由，遽謂關於上開二部分，被告並無圖利情事，難謂無理由不備之違法。
㈡原判決依憑證人即當時長濱鄉鄉長林元流、鑑定人林明輝及包商田明來、黃錦隆所證，認定前述納骨堂屋頂琉璃瓦，包商已施工，因施工方法不對，經林元流之要求始拆下，進而謂被告此部分以施工之單價九七二、四五元乘總數三四九平方公尺之百分之六十估驗，自無不實云云，惟被告於第三次估驗時，琉璃瓦是否已因施工方法不對而拆下置於地上﹖若然，則包商既尚未依正確方法施工，則依工程合約約定，能否以前述單價乘總數之百分之六十（被告供稱係百分之五十）估驗﹖實待研求。
事關被告此部分有無圖利犯行，自應詳予調查審認，乃原判決未予究明，遽為有利被告之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。
㈢依台東縣長濱鄉公所八十二年八月二十日東長鄉民字第四九八三號函所載，本件納骨堂工程第三次估驗日期為七十八年八月二十八日（付款日期為七十八年九月二十六日），而該工程於莎拉颱風後，承包廠商於七十八年十月十八日申報停工，即未再進場施工（見原審上更㈠卷第九七頁），究竟被告第三次估驗日期係七十八年八月二十八日抑或七十八年九月二十七日﹖其第三次估驗後，至包商申報停工止，此期間本件納骨堂工程有無施工﹖系爭工程項目是否於此期間施工﹖實非無疑，此與待證事項有關，案經發回，亦應一併詳予調查審認。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日
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