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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一一三號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○原為台中縣烏日鄉公所秘書，負責協助該鄉鄉長綜理鄉公所各項業務，被告乙○○為該鄉公所主計室主任，負責審核該鄉公所各項經費支出及營繕工程之監驗，均係依據法令從事公務之人員。
被告甲○○則為陳福益營造有限公司（下稱陳福益公司，設台中縣龍井鄉○○路一四七號）股東。
民國八十一年六月間，陳福益公司（負責人為劉定芳）以新台幣（下同）叁仟零貳拾肆萬元，標得「烏日鄉第九公墓納骨塔新建工程」（下稱系爭工程）後，劉定芳乃邀被告甲○○及林博文集資合夥承作系爭工程，並責由被告甲○○負責督導系爭工程之施作。
按系爭工程訂約日期為八十一年六月十七日，開工日期為八十一年六月二十八日，而完工期限則為八十二年四月二十八日，惟陳福益公司卻未能如期完工，且遲至八十二年五月三日始向烏日鄉公所申請展延日期，被告甲○○恐該申請案被烏日鄉公所駁回，而遭違約罰款，乃向被告丙○○請託准予展延工期，但該公所系爭工程主辦員林志枰、及監工鄭惠鐘等人，以依合約規定簽擬不應准予展期，詎被告丙○○卻仍批准系爭工程展期三十天（不含雨天），致完工期限改為八十二年六月十日，惟屆期該公司仍未能完工，反而再次申請展期，被告丙○○見該公所相關人員仍簽擬不同意展期，乃批示依約不同意展延工期。
可見，事後系爭工程分別於八十二年七月、九月辦理驗收，經驗收結果發現尚未完工而未予以驗收通過，直至八十二年十月二十三日再申請複驗，烏日鄉公所乃於八十二年十一月十六日辦理驗收通過，是系爭工程應係於申請複驗之前一日即八十二年十月二十二日為完工日，該工期之逾期天數即為八十二年六月十一日至八十二年十月二十二日，總計一百三十四天，依系爭工程合約第二十三條之規定，每逾期一天須扣除工程總價千分之三，本件總共應扣逾期完工之款額為一千二百十五萬六千四百八十元。
詎於八十三年二月七日被告甲○○向烏日鄉公所申請結算驗收款項時，被告丙○○明知系爭工程已逾期完工，應向廠商扣款一千二百餘萬元，竟與被告甲○○謀議，由被告甲○○先擬妥一份工期計算草稿，被告丙○○再依該草稿製作一份不實之「烏日鄉第九公墓功德（納骨）堂應竣工日期確定書」，偽稱系爭工程亦無逾期情事，並由自己代鄉長批示核准，並於同日指示不知情之烏日鄉公所主辦員劉志廣簽辦結算交付工程尾款，劉志廣誤信系爭工程無逾工期，而簽辦結算付款，但該結算款案在未經監工李傳相、驗收鄭惠鐘及主辦課民政課長廖茂松等人審查核可前，被告丙○○即指示知情之被告乙○○撥付陳福益公司結算款項，即工程尾款五百餘萬元，被告乙○○明知承包商已逾完工日期，應扣繳一千二百餘萬元之工程款，上開工程尾款非但不能給付承包商，猶應向承包商追繳七百餘萬元之工程款，唯被告乙○○仍基於圖利承包商之意思，自給付承包商上開工程尾款，使烏日鄉公所短扣除逾期工程款一千二百十五萬六千四百八十元。
因認被告等有共犯刑法第二百十三條及貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌云云。
經審理結果，被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決引述台中縣政府七十九年十二月五日七九府工土字第二一六一三三號函訂頒之工期核算要點第六條規定，若因定作人辦理變更設計或因颱風、豪雨、地震等不可抗拒天然災變或其他特殊原因，致影響全部或部分工程施工時，得按實際影響程度展延工程期限，有該函及工期核算要點影本各一份在卷可稽（見偵查卷第八十
三、八十四頁）。因而認定系爭工程可展延六十九日，即至八十二年七月六日止。然陳福益公司於同年六月二十九日申報完工，烏日鄉公所於同年七月十二日辦理驗收時發現有十項缺失，嗣經證人即建築師王滿貴就烏日鄉公所與陳福益公司另訂之「烏日鄉公所第九公墓納骨堂新建第二次變更設計工程」與所發現之十項缺失有關聯而受影響部分予以說明，計無影響者有㈢鋁門及窗僅框組立，餘未作；
㈧電氣開關箱及燈具開關未裝；
㈨平頂部分粉刷刷不良；
（見原審卷第六十八、六十九頁）。
則上述缺失中未施作完成部分能否謂陳福益公司於八十二年六月二十九日報驗時已完工，僅屬工程瑕疵之問題，非無研求之餘地。
原審未加詳察，遽予認定上述未施作完成部分應屬瑕疵，被告丙○○在其製作之「烏日鄉第九公墓功德（納骨）堂應竣工日期確定書」記載承包商完工日期：八十二年六月二十九日（除變更設計外，驗收日期八十二年七月十二日）並無不實，陳福益公司於八十三年二月七日（原判決理由誤載為八十二年二月七日）向烏日鄉公所請領系爭工程尾款時，被告丙○○、乙○○未經主辦人員、主辦課長、監工、驗收人員輾轉在有關請領憑證上核章，逕行批准發放，僅有違行政處理程序規定，而為有利於被告等之認定，不免速斷。
㈡、證據雖已調查，而內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
據卷附之台中縣烏日鄉公所八十二年六月八日八二烏鄉民字第七一四八號函覆陳福益公司其主旨記載：「貴公司申請展延本鄉第九公墓納骨堂新建工程一案，除變更設計部分另定完工期限外，其餘非連帶情形之工程，本所不同意展延工期，且該工程已逾完工期限，請儘速趕工，請查照」等語（見偵查卷第一○一頁）。
原審不惟未傳訊承辦人就函內所敍系爭工程已逾完工期限之實際情形，予以調查審明，亦未說明憑以核發上述之系爭工程尾款之「烏日鄉第九公墓功德（納骨）堂應竣工日期確定書」，何以未由有關該工程之承辦人員製作﹖而由身為烏日鄉公所之秘書即丙○○製作﹖且於被告甲○○為請款時，復未經主辦人員、主辦課長、監工、驗收人員核（會）章，即由被告丙○○、乙○○逕行批准發放，僅於理由內說明有違反行政處理程序規定云云，殊有應於審判期日調查之證據，而未予調查；
及判決不載理由之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
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