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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一三四號
上 訴 人 乙 ○
選任辯護人 翁秋銘律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月五日第二審判決（八十五年度上訴字第一九七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決引用第一審判決之事實、證據及理由，而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠第一審判決事實欄認定扣案之未稅洋菸，係綽號「阿山」之不詳姓名男子託吳天啟私運進口，顯非屬上訴人等所有，乃理由內竟謂係上訴人等所有供犯罪所用之物，宣告沒收，其認定之事實與理由矛盾。
又第一審判決事實欄記載漁豐進六號漁船載運未稅洋菸為警臨檢查獲，其中皮爾卡登牌洋菸共一萬一千九百九十包，乃第一審判決附表却載為一萬一千九百包，殊有違誤。
原判決就此不予糾正，仍予引用，已屬無可維持。
㈡原判決引用第一審判決記載之事實，認定與上訴人等有共犯關係之史金全、邱義珍、陳燦章駕駛漁豐進七號漁船，私運峰牌未稅洋菸七十箱，計三萬五千包，皮爾卡登牌未稅洋菸二十五箱，計一萬二千五百包進口，緝獲時之完稅價格共新台幣一百十二萬四千七百六十八元事實，於引用之第一審判決理由內，並未說明所憑之證據及認定之理由，對此案情重要事項，第一審既未予論述，原判決仍未補充記載其理由，自非適法。
㈢原判決引用第一審判決理由，謂扣案之如第一審判決附表所示之物，係上訴人等所有供犯罪所用之物，既未經裁定沒入（台灣省菸酒公賣局台南分局八五南局業字第三一三九號函及財政部高雄關稅局關緝字第一○○五號函），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
然經核閱上開台灣省菸酒公賣局台南分局函，所稱未經裁定沒入之洋菸，僅為該附表所列前開漁豐進七號漁船載運之部分，未包括漁豐進六號漁船載運之峰牌未稅洋菸二萬七千包、皮爾卡登牌未稅洋菸一萬一千九百九十包（見一審卷十五、十二、十四頁）。
其認定事實採用之證據，與卷存證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事實，應認有發回更審之原因。
至台灣新竹地方法院檢察署移送併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係﹖得否併予審判﹖於更審時應併調查。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
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