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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一五一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十八日第二審判
決（八十六年度上訴字第四○三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人自民國八十五年一月起，即受僱於裕○營造有限公司，生活所需，端賴該職業維持，嗣利用上開固定工作下班時間，於八十五年十月一日頂下純○按摩院經營，同年十月四日開張營業，旋於同（四）日下午十時五十分為警查獲，縱上訴人有賴該按摩業維生之意思，然開業第一天即被查獲停業，亦毫無賴之維生之可能，原判決論以常業犯，有適用法則不當之違法；
刑法第二百三十一條之罪，係以引誘或容留良家婦女與他人姦淫或猥褻行為為要件，原審就上訴人容留與人為猥褻行為之張○簽、翁○錦二人是否為良家婦女，疏未加以調查，遽認上訴人行為構成上開法條之罪，有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違法云云。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人僅供認僱用張○簽、翁○錦二人在伊經營之純○按摩院為男客按摩，否認有色情按摩之猥褻行為，認為不可採信，並以上訴人原以經營成衣為業，嗣結束該業務後，自八十五年十月一日起，以經營純○按摩院為業，上訴人在原審之選任辯護人，於辯護狀內亦謂上訴人係迫於生活壓力，方頂下該按摩院經營等語，顯見上訴人係賴該按摩院之營業維生，以之為常業無疑，至上訴人有無其他工作，及是否已有所得，均與其常業罪無關，故上訴人所提出之裕○營造有限公司在職證明及所得稅扣繳憑單等，均不足為有利於上訴人之認定，均逐一於理由欄內詳加指駁及說明。
因將第一審判決撤銷，仍適用刑法第二百三十一條第三項論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。
按本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令。
而刑法上之常業犯，凡意圖營利，有藉該犯罪以為日常謀生職業之意思，進而為犯罪行為之實施，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，或已否有營業收入，則非所問。
又刑法第二百三十一條第二項之圖利使人猥褻行為罪，僅稱之為「人」，非如第一項之圖利引誘或容留良家婦女與人為姦淫罪，明定為「良家婦女」，自不以良家婦女為必要，此乃文義解釋所當然。
原判決既確認上訴人於八十五年十月一日頂下純○按摩院經營，並意圖營利，自同年十月四日，容留張○簽、翁○錦二人與不特定男客從事陪浴，按摩、撫摸身體、胸部、生殖器官等之猥褻行為，從中抽利，並賴以維生，以之為常業，於同（四）日晚十時五十分許，為警當場查獲等情，並未認定引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業，自毋庸就張○簽、翁○錦二女是否為良家婦女加以調查之必要，從形式上觀察，亦顯無適用法則不當之可言。
上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒憑個人主觀意見，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴顯然違背法律上之程式，予以駁回。
本件既應從程序上為駁回之判決，上訴人請求本院宣告緩刑，自無從斟酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
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