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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一八八號
上 訴 人 涂 然 男
選任辯護人 魏 千 峰律師
上 訴 人 丁 ○ ○ 女
戊 ○ ○ 男
共 同
選任辯護人 楊 雅 棠律師
上 訴 人 乙 ○ ○ 女
甲 ○ ○ 女
己 ○ ○ 男
庚○○○ 女
七樓
右 一 人
選任辯護人 陳峰富律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第五一五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院八十四年度偵字第一○一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於涂然、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人涂然於民國八十一年至八十四年二月間，擔任台灣省菸酒公賣局板橋分局板橋配銷處（以下簡稱板橋配銷處）主任，負責板橋地區菸酒之配銷業務。
丙○○（已判決確定）及上訴人丁○○、乙○○、庚○○○、甲○○、己○○、戊○○分別於原判決附表所列之時間任職於板橋配銷處，擔任櫃檯業務員，負責辦理板橋配銷處轄區所屬零售商購買、退換菸酒時之製單業務，均為依據法令從事公務之人員。
羅財安（已判決確定）則係在板橋配銷處登錄，持有「配銷專用章」之菸酒零售商。
涂然於任職板橋配銷處主任期間，明知須在該處登錄並持有「配銷專用章」之零售商始得購買或退換菸酒。
且該處為加強促銷產品，每月依年度經費預算核定編列於公共關係費項下，以成本價每條新台幣（下同）八○‧九六元（市價百分之三六‧八）所購買之長壽菸僅得供招待之用，不得逕以零售商之配銷價即每條二○二‧四元（市價百分之九二）退貨換錢。
詎其意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後十五次於原判決附表所列之時間，將該處所購買供招待之用，有如該附表所列數量之公用長壽菸（即交際菸，總計五百零四條），於該等期日，或以台灣省菸酒公賣局板橋分局員工福利社主任名義，持福利社所有之「配銷專用章」，或向前來購買菸酒之知情零售商羅財安、林鄭淑暖、林金枝、郭定理及不知情之零售商曾茂發、黃高炎等人洽借「配銷專用章」，以供其退換交際菸。
俟取得各該零售商之「配銷專用章」後，遂利用職務上之機會指示所屬丁○○、丙○○、乙○○、毆陽筱娟、甲○○、己○○及戊○○等人以羅財安等人名義製作不實之「台灣省菸酒公賣局菸酒類配銷單」（在數量欄以「一」表示係退貨）共計十五張，將此不實之事項，登載於職務上所掌配銷單之公文書，並在其上蓋用前開借得羅財安、林鄭淑暖及林金枝之「配銷專用章」，或未經曾茂發、黃高炎等人之同意，擅自蓋用渠等「配銷專用章」於配貨單上，足生損害於板橋配銷處對香菸核退之正確性，及曾茂發與黃高炎。
涂然於取得配銷單，旋亦利用其職務上之機會，將原係供招待用之交際菸佯充零售商所退之香菸，退還予倉庫，再以前開不實之配銷退貨單持向設於板橋配銷處之土地銀行代辦處辦理退款，使銀行經辦人員陷於錯誤，而依每條二○二‧四元之配銷價予以退款，先後共計詐得退菸款十萬二千零九元六角，均予私吞入己。
丁○○、丙○○、乙○○、毆陽筱娟、甲○○、己○○、戊○○明知零售商羅財安、林鄭淑暖、林金枝、郭定理、曾茂發、黃高炎於原判決附表所示時間並未辦理退菸，而係涂然將交際菸佯充零售商之退菸而詐取財物，乃分別與涂然共同基於犯意之職絡，利用職務上之機會詐取財物之概括犯意或單一犯意，先後於附表所示時間，將前開不實之事項，登載於渠等職務上所掌「台灣省菸酒公賣局菸酒類配銷單」之公文書，或偽造上開配銷單，足生損害於郭定理等人及板橋配銷處對香菸核退之正確性，並將此不實之文書或偽造之文書交予涂然使用，以供涂然遂行詐取財物犯行等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物各罪刑（除涂然外，其餘上訴人均宣告緩刑五年），固非無見。
惟查：㈠按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收或發還，始為適法。
原判決謂上訴人涂然，就其附表所示事實，分別與上訴人丁○○、己○○、戊○○、甲○○、毆陽筱娟、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云。
如果所認無訛，則於諭知追繳沒收或發還時，應就涂然分別與丁○○、己○○、戊○○、甲○○、毆陽筱娟、乙○○共同所詐得之財物，分別諭知追繳發還，始為合法。
乃原判決竟僅就涂然共詐得之十萬二千零九元六角單獨諭知追繳發還，另對丁○○、己○○、戊○○、甲○○、毆陽筱娟、乙○○各與涂然共同詐得之財物，分別為追繳發還之諭知，顯屬違法。
㈡修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑之要件，須貪污所得在五萬元以下，而情節輕微者，始足適用。
苟貪污所得雖在五萬元以下，但情節並非輕微者，則難依此項規定減輕其刑。
原判決雖謂上訴人丁○○、己○○、戊○○、甲○○、毆陽筱娟、乙○○分別與涂然共同貪污所得，均在五萬元以下，但渠等犯罪情節是否輕微﹖及為此項事實認定之憑據何在﹖並未見原判決加以說明，遽依修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕丁○○等人之刑，亦屬可議。
㈢上訴人甲○○辯稱：本案所謂之「交際菸」，僅係一般通稱之用詞，於各項菸品包裝上，並無明確足資區別用途之文字，就外觀而言，無法知悉該「交際菸」之實際用途等語（見原審卷第一○七頁反面、二五○頁反面），並提出有標示用途文字之香菸三包及未標示用途文字之香菸一包資為佐證（見外放證物）。
詳核上開三包有標示用途文字之香菸，其中二包標示「員工自用菸不得轉售」，既曰「員工自用」，似屬台灣省菸酒公賣局及所屬單位員工自用之香菸，而非供交際所用。
另外一包則標示「非賣品」，但並未註明是否為本案之「交際菸」，其所謂之「非賣品」，究係供何種用途﹖又上開一包未標示用途文字之香菸，是否可供「交際菸」之用﹖凡此，均與認定本件犯罪事實及上訴人甲○○所辯是否可採至有關係，自應詳為調查，明白審認。
乃原審未詳予調查審認，竟遽謂交際菸外包裝蓋有「員工自用菸不得轉售」等字樣，有上訴人提出之香菸可證云云，顯屬率斷。
㈣、原判決謂上訴人等所為，不成立侵占公用財物云云，竟於論罪法條引用修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款。
又原判決認上訴人丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○、毆陽筱娟等人犯罪所得均在五萬元以下，而依同法第十一條第一項規定減輕其刑。
惟於論罪法條漏未引用，亦屬疏漏。
㈤、原判決認定上訴人涂然將詐得退菸款十萬二千零九元六角均予私吞入己等情，但據上訴人涂然辯稱：伊將公關預算部分之交際菸辦理退菸，所得之款項，均支付不足之公關費用，並未將私吞入己，亦無不法所有之意圖等語（見原審卷第七○、二九五頁）。
證人即台灣省菸酒公賣局板橋分局局長施淳夫及板橋配銷處主任邱明昭亦證稱：公關預算之菸酒費用每月約六千元，確有不足，每月均需自掏腰包支付等語（見原審卷第一四九、一五○頁反面、一五一頁）。
則涂然所辯似非毫無根據。
此項涂然是否無不法所有意圖有利證據之實情如何﹖原審未詳予調查，復未於判決內敍明不予調查採取之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
至原審認為無罪部分，與發回部分審判不可分，一併發回，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
Ｋ
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