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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二○三號
上訴人 林澄輝
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右上訴人因自訴被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月二十七日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二五三號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第三五○、一一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人已舉證人杜存心、林樹發為積極證人，並提出多項證據，證明被告等確有共涉殺人未遂犯行，原審卻以無直接證據證明被告等涉案，且上訴人之指訴均無瑕疵，原判決亦未指上訴人之指訴有如何之瑕疵，竟未採為證據，採證違法。
㈡原審民國八十五年五月十六日訊問時，證人杜存心曾供稱停在大廈門外之油漆車係被告丁○○所有，原審筆錄漏未記載，致原判決誤認杜存心僅能證明當日曾見一油漆車停在大門外，不能證明係丁○○之車，認丁○○並未涉案，與證據法則有違。
㈢本件雖無直接證據，但被告等確有殺人滅口之遠、近因，原審僅以無直接證據，判決被告無罪，顯有未當。
㈣案發當日，丁○○之車確係停於大廈門口，所稱其車停於地下室，係屬狡辯，其有涉案無疑。
㈤林炎山稱丁○○於案發當日上午九時四十分許，未進入大廈管理委員會辦公室，係屬偽證，原審予以採信，有違證據法則。
㈥林樹發為本件重要證人，原審未將其拘提到案，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決以上訴人於第一審自訴意旨略稱：被告丙○○為國凱建設有限公司（下稱國凱公司）董事長，被告乙○○為丙○○之妻，並參與國凱公司業務之執行，被告甲○○為國凱公司總經理。
緣上訴人曾向國凱公司購買該公司在台中市○○○路○段三二○、三二一、三二二、三二三號興建之非凡比大廈Ｄ棟七樓房屋，因屋內到處龜裂，乃要求丙○○予以修補，丙○○遂提供劣質油漆，並僱請被告丁○○施工，又因丁○○施工不良，上訴人問其緣故，招致不滿，恐嚇稱要伺機殺害上訴人及燒燬上訴人之房屋。
上訴人要求丙○○重新施工噴漆，丙○○極端不滿，揚稱其既能開設建設公司，自非省油之燈。
上訴人為求息事，持丙○○等人犯罪之自訴狀供丙○○過目，勸其善意解決，丙○○又恐嚇上訴人如不善罷甘休，丁○○將乘上訴人外出或到大廈之際，埋伏殺害上訴人。
嗣結構技師郭呈旭到場鑑定，認丙○○、乙○○、甲○○之拆除大廈二支樑柱，對安全結構有影響後，三人即尋上訴人唔談，要求勿再追究。
上訴人答以一切待恢復原狀後再談，丙○○見詐誘不成，遂起意殺害上訴人，而於獲知上訴人將於八十二年八月十三日上午九時三十分至大廈後，當日上午九時四十分許，丁○○即至大廈一樓辦公室探視，確定上訴人已在辦公室，即夥同另一不詳姓名之人埋伏於地下室二樓停車場，待上訴人至停車場欲開車離去時，該不詳姓名之人即以預藏之鐵條，乘上訴人開啟車門之際，自後偷襲毆擊上訴人頭部，欲置上訴人於死地。
但因用力過猛而撲空跌倒，遂倉促逃逸，於襲擊上訴人時，並毀損上訴人之汽車鈑金，認被告四人涉有殺人未遂罪嫌云云，原審綜核全案卷證資料，認定及說明被告四人均堅決否認有上開犯行，而上訴人所指持鐵條毆擊伊之人究為誰，迄仍不明，兇器亦未扣案，無法究明該人行兇之原因，及是否有人﹖為何人所指使﹖上訴人雖稱警衞林樹發可證明該人與被告丁○○於其被毆後，曾同時自地下室車道走出云云，但為丁○○所堅詞否認，林樹發迭經傳喚，均未到庭，復經拘提無著，致無從調查。
且依上訴人所指，林樹發亦僅於事後向上訴人稱上訴人被毆後，曾見二人自地下室車道走出而已，並非在場目睹，尚不能為被告等有指使該不詳姓名之人毆擊上訴人之明證。
證人許茂雄、張龍泰、杜存心亦均未能證明林樹發曾指證丁○○係當日自地下室車道走出之人。
此外復查無其他證據足資證明被告等確有上訴人所指之犯罪行為，應認被告之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已說明其理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形，且查：㈠杜存心所為證言，並不足為被告等有指使他人毆擊上訴人之證明，而林樹發迭經原審傳喚，均未到庭，又經拘提無著，致無從調查，原審已說明其理由。
按證人經傳拘無著，其調查之途已窮，不能因此指為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
至上訴人另所謂之「多項證據」均屬懷疑、臆測之詞，不能採為認定被告犯罪之證據，原審已予說明（原判決第六頁反面），上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以原審未予採信，即指為違背法令，自非適法之第三審上訴理由。
㈡自（告）訴人之指訴，縱無瑕疵，但若無補強證據，仍不能因此即遽認被告之犯行。
本件既無其他證據，足資證明上訴人之指訴，確與事實相符，原審乃認被告之犯罪不足證明，與證據法則並無相悖。
㈢杜存心之筆錄，其本人並未指有漏載之情形。
上訴人於原審亦未對該筆錄質疑，迄原審判決後，於上訴本院，始指筆錄漏載云云，自非依據卷內資料而為指摘，況杜存心縱曾證稱案發當日，被告丁○○之車曾停於大廈門口，要之亦僅能證明丁○○所稱伊車停於地下室云云，與事實不符而已。
尚不能證明丁○○有殺人未遂犯行，原判決亦已加說明（原判決第六頁正面倒數第四行至第二行）。
至林炎山所為丁○○於八十二年八月十三日上午九時四十分許，並未進入管理委員會辦公室云云之證言，縱屬虛偽，亦不能執此遽為被告不利之認定。
況其證言，原審並未援引為判決基礎，上訴人所指，殊嫌誤會。
其餘上訴意旨所指，均係摘取被告或證人之片斷且與待證事實無關之供述，以推測之詞，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法行使，謾為指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於毀損汽車鈑金部分，依自訴意旨所指，被告等若成立犯罪，亦係觸犯刑法第三百五十四條之罪，且與所指殺人未遂罪部分，有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，而刑法第三百五十四條之毀損罪，法定本刑為二年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，重罪（殺人未遂）部分，上訴既不合法，無從為實體上之判決，輕罪（毀損）部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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