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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二一三號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 張廼良律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第九五七一、九七四九、九九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由上訴人甲○、乙○○部分：本件原判決關於上訴人甲○、乙○○部分認定上訴人甲○原係台北市煙毒勒戒所（以下簡稱勒戒所）秘書兼代總務組長，祝體業係前總務組組員（通緝中），上訴人乙○○則係會計員，均為依據法令從事公務之人員，且皆屬稽核小組成員，負責執行該所營繕工程之招標、訂約、監工、估驗、驗收、付款等事宜，並由甲○擔任小組召集人。
緣於民國（下同）七十九年七月間，勒戒所編訂之擋土牆整修工程新台幣（下同）四百七十七萬一千元預算案經獲核定通過後，祝體業即在勒戒所大門外向松燁企業工程有限公司負責人丙○○表示，盼丙○○能承包前述擋土牆整修工程，惟為使先期規劃之人蕭志隆退出所需打通關節之費用，應由丙○○負責支付，並由丙○○自行覓妥可靠之工程設計師以資配合。
丙○○乃介紹源凱工程顧問有限公司之負責人陳貴明（由檢察官依職權為不起訴處分）與祝體業見面，嗣祝體業藉由掌握工程底價之便，商由陳貴明在施工預算詳細表內之單位、數量等項目，以寬估方式虛列，使其他廠商如僅從施工預算詳細表所列項目及單位、數量估價參與投標，絕對無法以接近底價之價格得標，陳貴明並將上情告知甲○。
嗣前述工程於八十年四月九日開標，由丙○○以低於底價之四百四十二萬元得標承包。
同年四月十七日工程開工後，丙○○授意擔任工地主任並轉承包該工程擋土牆及內部基樁部分之王進和（另由檢察官依職權為不起訴處分），不依工程合約規定施工，甲○、祝體業等人明知上情，乃於上開基樁施工時到場勘查認可後，由丙○○據以施工，施工期間，甲○、祝體業及乙○○並曾多次到場監工。
甲○明知前述工程偷工減料，竟於八十年六月二十七日初驗，與祝體業基於共同之犯意，於同年月二十九日會同監驗單位即該所會計員乙○○複驗時，與祝體業、乙○○基於共同之犯意，故違職務，俱未依照工程估驗單項目逐項查驗，而僅以目視方式，檢驗鑽孔六十四處，不銹鋼門及其餘粉刷飾面為初驗及複驗，實際並未逐項檢驗而准其通過，並由祝體業於上開擋土牆整修工程初驗紀錄及複驗（收）紀錄記載同意驗收等語，使丙○○得以請領全部工程款，丙○○從中獲取一百七十一萬一千二百五十元至一百四十九萬零二百五十元之不法利益，嗣丙○○於領取工程款後，分別先後交付祝體業共四十五萬元，交付甲○三十萬元，交付乙○○十五萬元等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄謂上訴人甲○、乙○○與祝體業基於利用營繕工程違背職務收受賄賂而不切實檢驗工程品質之犯意聯絡……云云，於理由欄內亦謂其等三人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，然查其等之間，如何有犯意聯絡及行為分擔，事實欄未明白認定，理由欄亦未詳細說明，有理由不備之違法，此點本院於第二次發回更審時已有指明，乃原判決仍疏未審認，致瑕疵依然存在，無可維持。
㈡丙○○於法務部調查局台北市調查處調查時供稱：「工程施工期間製作之日報表係由王進和製作，該日報表係由祝體業於開工前向我要求必須製作送交給他查驗，故我即要求王進和製作日報表送交煙毒勒戒所總務組祝體業」等語（八十一年度偵字第九五七一號偵查卷第六頁反面），如果無訛，則該監工日報表似未送交上訴人甲○查驗，乃原判決竟謂王進和填製不實之監工日報表（已湮滅），並由丙○○送交甲○，以備查驗施工進度情形云云（原判決正本第二頁反面），核與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。
上訴人丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人係迫於無奈而交付賄款，原判決判處上訴人罪刑過重。
㈡上訴人犯後態度良好，又無不良素行，經此次教訓，當知警惕，請求從輕量刑及諭知緩刑，以勵自新等語。
經查原判決關於上訴人丙○○部分，綜合卷內資料，認定上訴人丙○○犯行使業務上登載不實之偽造文書罪及牽連犯對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，從一重之交付賄賂罪處斷，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則之違背法令情形，復查事實審之量刑，要屬法院裁量權之行使，倘無過重或失輕之情形，自與判決有無違背法令無關。
上訴意旨對原判決關於此部分之認定事實及適用法則，究屬如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至於上訴人丙○○不具修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條人員之身分，其犯同條例第十一條第一項之交付賄賂罪，係犯同條例第十一條第二項之罪，原判決於理由欄謂上訴人係犯該條例第十一條第一項之罪（原判決正本第七頁），所引法條稍有欠周，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由，又此部分為程序判決，上訴人聲請宣告緩刑，無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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