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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二二○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳國雄律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第九二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第七六五七、八○五二、八四四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與其妻官寶玉，原在新竹市○○路○段長春市場內以賣麵為業，二人感情不睦，且甲○○與該市場內豬肉販王美惠有染，官寶玉得知後頗生怨懟，復因官寶玉性情較為剛烈，經常在市場內對甲○○厲聲責罵，致甲○○頗為難堪，銜恨在心，思圖報復。
迨民國八十五年一月二十二日，甲○○在新竹市○○路「七彩虹」酒店內，經蔡金貫之介紹認識上訴人乙○○，甲○○即向乙○○抱怨其妻官寶玉常在麵攤讓其難堪，自尊掃地，圖思報復之心。
而乙○○見甲○○以賓士轎車代步，狀甚富裕，乃於同年月二十四、五日間，出言向甲○○借款新台幣（下同）二十萬元，甲○○因苦於無適當人選可代其報復其妻官寶玉，暗忖可以該二十萬元為酬，指使乙○○為其殺害官寶玉，乃予應允，並約於翌日在新竹市體育館附近交款。
交款時甲○○並囑咐乙○○於數日後至其麵攤密商，並告知其家中概況，表示將有殺其妻官寶玉之要事相託，可抵銷該債務。
嗣乙○○乃依約於同年月三十一日下午一時三十分許，騎乘ＨＹＩ－二五二號機車前往甲○○麵攤，甲○○即趁官寶玉不注意之際，向乙○○表示其妻官寶玉不久將自麵攤返回家中，並基於教唆殺人之故意，教唆乙○○尾隨其妻後面伺機予以殺害，俾免再受官寶玉之責罵，復可安心與王美惠通姦，並允事成之後，免除該二十萬元債務為酬，旋於同日下午二時五分許，官寶玉果欲返家整理家務，甲○○見機不可失，順勢表示：「麵攤由我照管即可，妳可回家。」
等語，乙○○乃騎乘該機車尾隨官寶玉之後，至其新竹市○○街六十一號家附近，並先在路口轉彎處，確認官寶玉已由車庫進入屋內後，即趨前按門鈴，官寶玉見係乙○○，不疑有他，自一樓出來開門，乙○○於進入屋內，並在官寶玉關好大門後，即基於殺人之故意，先出手摑打官寶玉臉頰，並以台語責問官寶玉：「嫂仔，妳很臭屁喔！」官寶玉因被摑不堪受辱，遂出手反擊，乙○○見狀即上前以左手關節扣住官寶玉頸部，緊勒其咽喉，官寶玉因而窒息當場死亡。
乙○○得手後，惟恐事跡敗露，故佈盜匪殺人疑陣，先以膠帶綑綁官寶玉屍體雙腳，反綁其雙手，再以膠帶纏繞其口、鼻，同時以桌布擦拭其可能留存之指紋，復將客廳、一樓主臥室及二樓臨陽台房間及小孩房內之櫥櫃、書桌等抽屜加以拉出翻亂後，始行離去。
甲○○於見官寶玉久未返回麵攤，自忖已遭乙○○殺害，為取得不在場證明，乃故意以電話通知在美容院服務之女兒官麗娟返回家中查看，官麗娟返家時，赫見其母官寶玉已遭人殺害，乃通知甲○○，甲○○明知官寶玉係為乙○○所殺，竟刻意隱瞞該事實，誤導檢警雙方偵辦方向。
已判處詐欺取財罪刑確定之余鍾財，因經案外人葉濱雄之介紹而認識甲○○，嗣其於官寶玉遭乙○○殺害後，輾轉耳聞甲○○之鄰居蔡金貫在外傳言：「據甲○○長子官明堂稱：官寶玉係由甲○○所謀害。」
等語，乃將該傳言轉告甲○○，甲○○得知後，遂對蔡金貫心生不滿，復恐因此事跡敗露，東窗事發，乃另行基於殺人之故意，於八十五年七月初某日，在新竹市○○路六五○巷三十二號四樓余鍾財住處，教唆余鍾財代僱人手殺害蔡金貫，余鍾財雖未因此而同意殺人，惟見機不可失，竟意圖為自己不法之所有，藉機詐財，向甲○○誑稱可代為聯絡兄弟殺害蔡金貫，但需拿出二十萬元請兄弟喝酒云云，使甲○○信以為真，遂於同年七月初某日，在其新竹市○○街六十一號家中，親交付二十萬元予余鍾財。
余鍾財詐得該款後，並未代僱殺手行兇，屢於電話中飾詞搪塞，嗣猶不知足，接續於同年月十一日，以電話向甲○○佯稱其欲於七月十八日，以車搭載蔡金貫至中部橫貫公路，將在梨山附近僱請殺手殺害蔡金貫，並要求甲○○再準備給付半斤（即五萬元）云云，嗣檢、警雙方在偵辦官寶玉命案時，因監聽甲○○、余鍾財二人在電話中之對話而查獲等情。
係以上開殺害官寶玉部分，業據乙○○於警局初訊及檢察官偵查中供承不諱，甲○○亦承認因常遭其妻官寶玉在麵攤上責罵，使其難堪，乃教唆乙○○下手教訓官寶玉。
官寶玉被勒住頸部咽喉窒息死亡，有台灣新竹地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書及勘驗筆錄在卷可稽，並有現場照片九十一張足資佐證；
甲○○教唆殺害蔡金貫未遂部分，亦經同案已判刑確定之被告余鍾財在偵查中陳述明確，復有警局監聽甲○○與余鍾財電話通話錄音帶及其譯文可證，為其所憑之證據及其認定之理由。
並以甲○○在審理中雖辯稱：；
伊夫妻二人平日感情和睦，僅因伊在麵攤工作時動作緩慢，常遭其妻官寶玉責罵，乃請乙○○代為規勸，並未教唆予以殺害，尤其伊見官寶玉窒息死亡時，尚以人工呼吸急救，足證無殺人之意思，二十萬元係乙○○逕向官寶玉借用，伊未曾表示不須歸還，供為殺害官寶玉之代價。
至於蔡金貫係因其在外為不實之傳言，說官寶玉係伊所害死，故要求余鍾財代為僱人予以教訓，伊給予余鍾財之二十萬元，乃補貼余某請伊喝酒支付酒帳之用，亦非僱用殺手之代價等語。
乙○○對於殺害官寶玉部分，亦附和甲○○之說，並辯稱：當日伊僅係規勸不再羞辱甲○○，詎料官寶玉反應激烈，出手攻擊，伊基於正當防衛，一時失手勒斃官寶玉，實無殺人之故意云云。
惟查：㈠、甲○○在偵查中已供稱：伊拿二十萬元給余鍾財作為代僱兄弟（指殺手）之用。
余鍾財亦承認收到該二十萬元，並稱：甲○○說要將蔡金貫做掉（指殺害）等語（見偵字第七六五七號卷第四六頁反面、第五一頁），甲○○與余鍾財於電話談話錄音中，亦有談及「……本來那天就要『拖掉』（指殺害）他（指蔡金貫），弄他二刀就走……讓他在路邊做個孤魂」（見同卷第一一七頁反面）。
如何能謂未教唆殺害蔡金貫及所給付之二十萬元係補貼給酒帳之用﹖㈡、甲○○已供稱：乙○○於八十五年一月二十二日下午，在七彩虹酒店，「開口向我借二十萬元」。
伊曾對張某說：「我太太官寶玉脾氣過壞，動不動就對我大小聲……」。
乙○○亦供稱：甲○○說事成之後，所借二十萬元不須還他，及其妻很霸道等語（見同卷第四七至四八頁，偵字第八○五二號卷第一五頁反面、第三二頁反面）。
甲○○何能尚謂其夫妻平日感情和睦及二十萬元係乙○○向官寶玉借用﹖苟甲○○僅思教訓其妻官寶玉，並無欲置之於死亡犯意，何有以僱用殺手殺害蔡金貫相同之代價即二十萬元鉅款、教唆乙○○下手﹖且於官寶玉被勒斃後何以不向乙○○追究、尚為之隱瞞事實之理﹖縱其女官麗娟供稱：甲○○見官寶玉窒息死亡後，尚施以人工呼吸急救云云，但此僅係掩人耳目而已，尚難為甲○○有利之認定。
㈢、乙○○自稱伊進入新竹市○○街六十一號屋內後，先出手打官寶玉耳光，官寶玉方予反擊（見同卷第三二頁反面、第三四頁），則乙○○之行為顯與正當防衛之要件不符，尤其緊勒人之咽喉，足致該人窒息死亡，衡情當為乙○○所明知，乙○○猶以左手關節扣住官寶玉頸部，並緊勒其咽喉，以致官寶玉窒息死亡，自難謂乙○○無殺人之故意。
綜上所述，上訴人等辯解，均係飾卸之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。
又說明被害人蔡金貫現行踪不明，經原審多次傳喚及囑託台灣嘉義地方法院訊問，均無從傳喚到庭。
至於甲○○與余鍾財電話談話錄音帶，業經檢察官於偵查時當庭播放，余鍾財及甲○○均承認其所錄之內容無訛（見偵字第七六五七號卷第五一頁反面、第五三頁），自無再予勘驗之必要。
上訴人等均有殺人之故意，已如前述，則甲○○教唆乙○○殺害官寶玉部分，官寶玉已生死亡之結果，是其所犯係刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項之教唆殺人罪；
其教唆余鍾財僱用殺手殺害蔡金貫部分，縱余鍾財未依其教唆僱人殺害蔡金貫，但依刑法第二十九條第三項規定，仍應論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。
乙○○受教唆後將官寶玉予以殺害，核其所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
甲○○先後二次教唆殺人，係分別起意，應予分論併罰。
因而撤銷第一審關於甲○○教唆乙○○殺害官寶玉部分之判決，適用前開法條及刑法第二十九條第二項、第三十七條第二項，並審酌甲○○僅因在麵攤遭其妻官寶玉責罵，並圖能與王美惠繼續通姦，竟教唆乙○○殺害官寶玉；
乙○○為貪圖二十萬元報酬，竟依甲○○之教唆而殺人，視人命如草芥，上訴人等之惡性，均為非輕，並審酌上訴人等犯罪之其他一切情狀，量處甲○○有期徒刑十五年，乙○○有期徒刑十三年。
復認依上訴人等犯罪性質，均有宣告褫奪公權之必要，併宣告甲○○褫奪公權十年，乙○○褫奪公權八年。
又以甲○○教唆余鍾財殺害蔡金貫未遂部分，第一審引用刑法第二十九條、第二百七十一條第一項、第二項（誤書為「第三十七條第二項」），並審酌甲○○此部分犯罪之一切情狀，量處有期徒刑六年，尚無不合，予以維持，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，並與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行有期徒刑二十年，經核於法尚無違誤。
查：㈠、甲○○教唆及乙○○受教唆後，均有欲置官寶玉於死地之犯意，已如前述，官寶玉係一婦女，乙○○當時乃二十八歲年青力壯之人，縱係徒手，惟若欲勒斃官寶玉，衡情易如反掌，顯難徒以乙○○當日未携兇器、未戴手套及僅以左手行兇，即謂甲○○與乙○○均無殺人之故意。
㈡、甲○○教唆殺害蔡金貫部分，原判決理由之三業已說明甲○○係犯刑法第二十九條第三項、第二百七十一條第二項、第一項之教唆殺人未遂罪（見原判決正本第十一頁正面第八至十行），同判決理由之四書為「第一審判決援引刑法第二十九條第一項、第二項、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項」，此乃筆誤所致，尚難謂有理由矛盾及適用法則不當之違法。
㈢、甲○○與余鍾財在電話談話錄音中，余鍾財固係以暗語「拉他」、「拖掉他」等與甲○○交談，但余鍾財在檢察官偵查時已供稱：「……甲○○很生氣說：要將蔡金貫做掉（指將之殺害）」。
在電話談話錄音中，亦錄有余鍾財對甲○○說：「弄他（指蔡金貫）二刀就走……讓他在路邊做個孤魂」等語（見偵字第七六五七號卷第五一、一一一頁、第一一七頁反面）。
甲○○何能猶謂其無殺害蔡金貫之故意﹖又何能遽指原審此部分採證違法。
㈣、在電話錄音中，並無甲○○說：「因颱風來臨，我叫他不要去」、「我後來叫他不要去花蓮，教訓的事就算了」等語，有錄音譯文在卷可稽（見聲字第一一三一號、聲監字第一八五、一八九號卷宗、偵字第七六五七號卷一一七至一三四頁）。
且八十五年七月十一日最後一次錄音中，尚錄有余鍾財說：「杜猴（係蔡金貫之綽號）私底下跟我講：他已和花蓮那邊說好，於十八日（指八十五年七月十八日）要過去，剛好是星期四，也剛好是他的日子（指死期），是他自己選的……我曾打電話叫他們（指殺手）先到梨山等，半路就給他（指蔡金貫）去了（指殺死）」。
甲○○答稱：「好！」（見偵字第七六五七號卷第一三三頁反面、第一一四頁）。
足見甲○○始終欲置蔡金貫於死地。
縱如甲○○所言，確因颱風過境，交通受阻，告知余鍾財不要僱人去花蓮行兇，亦係因外來障碍而停止實施，仍與因己意而中止之中止犯有別。
上訴人等上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，並對原審採證認事職權之適法行使，及原判決業已說明之事項，任加指摘，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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