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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二二五號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳榮昌律師
右上訴人因被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第一一五四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵續字第○○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○及告訴人陳智木三人，原均在南投縣水里鄉及信義鄉地區經營有線電視，分別係中泰有線播送系統、民視有線播送系統及山州有線播送系統之業者，於民國八十二年十二月間，為避免不當競爭及有線系統資源之浪費，三人協議自八十三年一月一日起，合併成立民泰有線電視播送公司，並各依自己之客戶及線路設備等資產出資，以分配股份，經核算結果，分配甲○○、乙○○二人合占七分之六、陳智木占七分之一股分，由甲○○、乙○○二人繼續管理上開有線電視播送事業，並以民泰有線電視傳播公司名義繼續經營。
詎於八十三年五月一日，乙○○、甲○○二人竟未依合夥目的，經營上揭新成立之有線電視播送之合夥事業，而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未徵得合夥人陳智木之同意，即擅自與新南投視聽事業股份有限公司（下稱新南投視聽公司）負責人蔡德能訂立買賣契約，將上揭合夥事業體百分之五十之股份，以新台幣（下同）一千二百萬元之價格出售予新南投視聽公司，蔡德能並將所開立價金一千二百萬元之支票交予乙○○、甲○○二人，八十四年六月三十日兌領後各自朋分六百萬元，未將所得款項歸入前開合夥事業，或將陳智木應依持股所得數額交予陳智木，共同侵占入己，足生損害於合夥事業及陳智木，因認被告等共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
但訊據被告等均堅決否認有前揭犯行，辯稱：依被告等與陳智木於八十二年十二月二十八日簽訂之合約書記載，雙方均以客戶數為公司股東所佔之百分比，其中被告等戶數約三千六百戶，陳智木戶數約六百戶，陳智木之戶數來源係以其原在南投縣水里鄉內所有之戶數，加上其已施設之二分之一英吋電纜線化為戶數後之總數計算，而合約書亦載明雙方自八十三年一月一日開始清點戶數，依實際擁有客戶數及收款額為準，則按雙方意思表示之真意，應係以八十三年一月一日為履行期間，若未於上開時期為出資之給付，即不能達合夥契約之目的，又依合約書末段約定，倘一方違反約定時，則發生該方放棄抗辯申訴權，即放棄合約書內權利之失權效果。
惟陳智木延至八十三年
四、五月間，始交出七十一戶客戶之收視費，其餘約一百戶則未交出，顯已違約，且陳智木亦未移交電纜線，復在電纜線上上鎖，致被告等無法使用，尤與約定相違。
依行政院新聞局之規定，有線播送系統經整合或已聯合經營者，保留一張登記證，其餘繳回。
被告等與陳智木簽約後，乙○○原經營之中泰有線播送系統即依規定，將原領取之登記證繳回註銷，而與甲○○經營之民視有線播送系統合併經營，然陳智木於簽約後，無意共同經營事業，故始終未將其經營之山州有線播送系統登記證繳回註銷，致無法以擬成立之合夥體名義即民泰有線電視傳播公司請領登記證營運。
況陳智木違約續以山州有線播送系統經營播送，自行招攬客戶，致被告等認定陳智木默示雙方合夥關係消滅。
被告等嗣後為達區域整合目的，遂於八十三年五月一日另與新南投視聽公司負責人蔡德能訂立買賣契約，出售被告等自有之民視有線播送系統股權，實無不法所有之意圖或侵占之犯意。
且被告等按陳智木移交之客戶數以七十一戶計，每戶作價四千元，以存證信函通知陳智木受領結算金二十八萬四千元，是被告等自無犯罪可言等語。
查：㈠被告乙○○、甲○○及告訴人陳智木原均在南投縣水里鄉及信義鄉地區經營有線電視，分別係中泰有線播送系統、民視有線播送系統及山州有線播送系統之業者，於八十二年十二月二十八日，三人訂立合約書，協議自八十三年一月一日起，合併成立民泰有線電視播送公司，約定以客戶數及線路設備之價值化為客戶數後所得之總客戶數分配股份，乙○○、甲○○之總客戶數約三千六百戶，陳智木之總客戶數約六百戶，陳智木之客戶數來源，為其於水里鄉內所有之戶數，加上其原先在水里到信義鄉交界處郡坑溪橋已經施設約值一百七十萬元之二分之一吋電纜線，以每戶依三千八百元計算，化成客戶數後之總戶數，雙方清理戶數於八十三年一月一日開始，業據被告等及陳智木供陳甚詳，並有合約書一份附卷可稽。
由前揭合約觀之，陳智木係同意以上開纜線折合成四百四十七個客戶數，加上其原在水里鄉之一百五十三個客戶數，及收視費等，作為出資額，不得再以山州有線播送系統之名義，在水里鄉自行招攬客戶，並自八十三年一月一日開始履行約定。
㈡陳智木僅於八十三年四、五月間交出七十一個客戶之收視費，業經證人蕭麗雲證述綦詳（見偵字第四六九號卷第四十八頁，第一審卷第一二八頁，原審卷㈠第四十七頁），足見陳智木交出之客戶收視費，未達約定之數額。
證人黃超雄證稱：「陳智木並未依其與被告等之合約移交電纜線，且在該電纜線上予以上鎖」云云（見第一審卷第一六五頁、原審卷㈠第一一一頁），並有電纜線照片四幀附卷可稽，證人賴威熊亦證稱：「八十三年七月，我查核結果，發現陳智木於水里地區經營山州有線播送系統」等語（見原審卷㈠第一六七頁），證人郭芳閔證稱：「陳智木所經營山州有線播送系統與乙○○、甲○○經營之有線播送系統訂約合併後，陳智木並未照合約行事，陳智木仍以原屬於山州有線播送系統所設置從水里至信義之電纜線，自行接水里鄉之客戶」云云（見同上卷第一二五頁），證人熊俊平證證：「我於八十三年一月參加南投縣議員選舉，投票日為八十三年一月二十九日，在投票日前十天之競選期間，我在水里碰到陳智木，陳智木提到要播放我的競選錄影帶，我答應陳智木，並主動給六千元代價，在水里鄉有人看到我競選錄影帶」等語（見原審卷㈡第五頁、第六頁），證人紀德和、劉繼珍、陳文化、賴輝煌均證稱：「我等自八十三年七月起，收看山州有線播送系統之節目」云云（見原審卷㈠第一二六頁、第一六七頁、第一六八頁、第一九六頁），證人郭阿湖證稱：「我自八十三年八月起，收看山州有線播送系統之節目」等語（見同上卷第一六八頁），證人邱景林、饒萬忠、林興田均證稱：「我等向山州有線播送系統繳費後，自八十三年十月起，收看山州有線播送系統之節目」云云（見同上卷第一四五頁、一九六頁），顯見陳智木與被告等訂立合併合約後，仍自行以山州有線播送系統在水里鄉招攬客戶，核與約定不符。
㈢依行政院新聞局八十三年一月二十一日（八三）強廣四字第○一三○二號函載：有線播送系統經整合或已聯合經營者，保留一張登記證，餘繳回等情（見同上卷第一○五頁）。
查被告等與陳智木簽訂合併合約後，乙○○原經營之中泰有線播送系統即依規定，將原領取之登記證繳回註銷，而與甲○○經營之民視有線播送系統合併經營，業據被告等供述甚明，並有南投縣政府八十三年三月十日（八三）投府秘新字第三四三四八號函、行政院新聞局發給「水里民視有線播送系統」之有線播送系統登記證、南投縣政府發給水里民視有線播送系統之營利事業登記證各一份附卷可稽。
又被告等係以民視有線播送系統名義與新南投視聽公司訂立買賣合約，將民視有線播送系統之百分之五十股權出售給新南投視聽公司，並未將原屬於陳智木經營之山州有線播送系統設置之電纜線一併出售，業據被告等供陳無誤，並經證人蔡德能證述屬實（見原審卷㈡第五頁），復有合約書一份附卷可佐，即陳智木亦供陳：「原屬於山州有線播送系統所設置從水里至信義鄉之電纜線，現在仍由我在使用」云云不諱（見原審卷㈠第二一八頁），而合約書末段復記載：「雙方經同意後簽下此合約書，雙方均不得反悔，若任何一方違約時，違約者將無條件放棄抗辯申訴權」等語，依上證據觀之，尤徵違約之人係陳智木，被告等並無違約之情事。
㈣被告等曾於八十三年七月十二日，按陳智木移交之客戶時以七十一戶計，每戶作價四千元，以存證信函通知陳智木受領二十八萬四千元，並表明陳智木違約在先，原約定之二分之一英吋電纜線，並未成為被告等所經營有線播送系統之資產等情，有存證信函一份附卷可稽。
綜上所述，被告等所辯陳智木未履行合併合約，且已違約，其等係以自有民視有線播送系統股權出售給新南投視聽公司，主觀上亦無侵占之犯意，且本件應屬民事糾葛各節，尚可徵信，此外復無其他證據足以證明被告等犯罪，犯罪自屬不能證明，因將第一審論處乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物各罪刑（均處有期徒刑七月，緩刑二年）之判決撤銷，改判諭知無罪，經核於法尚無違誤。
檢察官上訴意旨略稱：依被告等與陳智木所立合約書觀之，其等合夥關係顯已成立，陳智木縱有違約事由，但合夥未經解散、清算完結，其合夥關係仍存續中，原審竟認彼此合夥關係已不存在，顯然違法，又乙○○、甲○○二人於偵查中所提之計算表中亦列陳智木先後繳交十五萬元、七萬八千元、十五萬六千元等款項，充為機房開銷費用，究屬履行合夥義務﹖或另有其他用途，原判決均置而不論，亦有判決不載理由之違法等語。
查原判決依憑相關證據，資以認定被告等並無業務侵占之犯行，已無不合。
次查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。
本件原審已於判決中敍明被告等與告訴人陳智木訂立合併合約後，陳智木違約，已無條件放棄抗辯申訴權，合夥關係已不存在，且被告等係以自有之民視有線播送系統出售給新南投視聽公司，彼此間因合約衍生之糾紛，屬民事問題，核與業務侵占罪之構成要件不符，尤無主觀之犯意，殊無所指有適用法則不當，或理由不備之情形存在。
又本件事證已明，原判決縱未說明陳智木先後繳交之十五萬元、七萬八千元、十五萬六千元機房開銷費用，是否係陳智木履行合夥義務﹖抑係充當其他用途﹖皆於判決主旨，不生影響。
上訴非有理由，應予駁回。
至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之業務侵占案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院（八十四年九月四日繫屬於第一審台灣南投地方法院），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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