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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年九月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二五○八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與廖軍強（已由原審判處罪刑確定）及另二名不詳姓名成年男子，基於概括之犯意，先後於民國八十四年十一月十一日上午三時二十分、同年十二月十日上午五時四十分、同年十二月十三日零時三十分，在高雄市苓雅區和平路與五權路口、同市○○區○○路○○○巷○○弄○○號前、同市三民區大昌路與春陽街口，持刀至使不能抗拒，而強取朱麗愛皮包一只（內有現款新台幣（下同）一千元及化粧品）、賴明香皮包一只（內有現款八千元、身分證一張、印鑑一個），及欲強取范淑華財物，因范女極力抵抗，致未能得逞。
上訴人復與廖軍強二人另行起意於八十四年十二月十三日上午三時許，在高雄市○○區○○路○○巷○號阿舍汽車旅舘二○六室，電召指壓按摩女郎服務，迨李○惠依約前往，甲○○即以膠帶封住李女嘴巴，廖軍強手持電擊棒、瓦斯噴霧器，恫嚇要李女好好配合，否則要伊死得很難看，致李女心生畏懼不能抗拒，由二人強脫李女衣褲而先後予輪姦得逞，事畢以絲襪將李女綁住，於同日上午約五、六時許，復以電話點召按摩女方式，由黃許素容前往至上述阿舍汽車旅館二○六室，二人共同意圖為自己不法之所有由廖軍強以手持電擊棒，瓦斯噴霧器為兇器，至使不能抗拒，強取黃許素容身上現款三千二百元，甲○○則在外把風，得手後雙雙逃離現場，黃許素容始將李○惠手上之絲襪解開等情，因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑；
及二人以上對於婦女，以強暴至使不能抗拒，而共同輪姦罪刑（均為累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄（四）記載上訴人夥同廖軍強及另二名不詳姓名成年男子，持刀欲強取范淑華財物，因范女極力抵抗，致未能得逞等情，苟此項認定屬實，則此部分上訴人應係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之強盜未遂罪，而原判決理由二又謂上訴人此（四）部分與其他強盜部分，均係犯同條例第五條第一項第一款之強盜既遂罪，其法則之適用即有違誤。
㈡被害人賴明香於偵查中，經提示上訴人之口卡，並訊以：「是否此人﹖」，答稱：「不是」（見偵查卷第一○○頁背面），另被害人范淑華於偵查中，除指認廖軍強外，並未指認上訴人，且稱：「我開車到大昌路找朋友，我停車下來，有四人擁上來，在庭的被告（指廖軍強）拿刀子，其他三人我沒看清楚」（見偵查卷第四四頁），上開有利上訴人之證據，原判決並未說明不採之理由，遽認上訴人有參與強盜賴明香、范淑華財物之犯行，難謂無理由不備之可議。
㈢關於輪姦部分，被害人李○惠於偵、審中，固指稱遭上訴人與廖軍強二人輪姦，惟其於警訊則稱：「甲○○拿出膠布封住我的口，把我強壓在床上，同時廖軍強拿出瓦斯槍、電擊棒、刀子及手榴彈等凶器，說要我好好配合，要不然要我死得很難看，我當時嚇得哭出來，並要求他們不要殺我，但還是被甲○○強脫我衣褲把我強姦了，強姦完後，用絲襪把我綁住，並又打電話叫我的同事黃小姐來……」（見第一六九六一號警卷第一○頁背面），似僅指上訴人一人強姦，嗣其偵查中指稱：「……我進去替二人做指壓，完畢要拿錢，不給我，廖軍強壓我在床，強姦我，另一人在旁看，廖強姦後，那人接著強姦我……」（見偵查卷第七○頁背面），其所述先被廖軍強強姦後，再遭上訴人強姦之過程，與警訊所述不一。
而上訴人與共同被告廖軍強又均始終供稱僅上訴人一人與李女發生性關係，廖軍強則無，則上訴人究係與廖軍強共同輪姦﹖抑或二人僅係共同推由上訴人一人強姦，仍非無疑。
且關於被害人黃許素容有無被強姦或輪姦一節，黃女於第一審及原審已證稱其未被強姦，惟李○惠於警訊則證稱：「……等到我同事黃小姐（指黃許素容）一進門，就用同樣的手法輪姦了黃小姐，事後又拿出凶器強行搶走黃小姐身上新台幣三千二百元後就逃逸了」（見第一六九六一號卷第一一頁面正面），嗣李女於第一審又證稱：「他們得逞後，把我鬆綁，逼我打電話，電話號碼他給我的，要我叫黃許素容到同一房間來，我親眼看到他們二人輪姦她，我沒被他們搶錢，黃許素容有被他們搶錢」（見第一審訴字第七二五號卷第三五頁正面），究竟李○惠如何親眼目睹上訴人與廖軍強共同輪姦黃許素容﹖何以李女與黃女所述不一﹖事關待證事項，自有根究明白之必要，原審未待究明，遽行審結，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
Ｂ
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