最高法院刑事-TPSM,86,台上,7263,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二六三號
上 訴 人 甲○○ 女
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五
年十一月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第九六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一七六○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，應將法院依職權所認定之犯罪事實，詳為記載，始足為適用法律是否正當之準據。

本件原判決事實認定上訴人販賣安非他命犯行，並未敍及安非他命係屬於麻醉藥品管理條例第二條第四款所稱之化學合成麻醉藥品，則其依該條例第十三條之一第二項第一款論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，自嫌失據。

㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，否則即有理由不備之違法。

本件原判決理由固已說明上訴人於一審法院供明「因劉智維已買到安非他命要賣，我只是替他推銷」，及上訴人於劉智維（未據檢察官起訴）為圖販售圖利而購入安非他命後，即積極要求共犯蘇昱霖與買家蘇英三聯絡，並決定販售之數量及價格，則縱事後交易行為未能成立，亦無解於其非法販賣安非他命既遂罪名之成立云云。

然上訴人與該劉智維究有無以共同意圖營利之意思而由劉智維購入安非他命販售，原判決並未於理由內有所說明。

又攸關上訴人之行為是否成立犯罪之共犯劉智維，原審雖傳訊該劉智維二次未到（民國八十五年八月二十五日下午四時三十分及同年九月十一日下午二時五十分各一次），但未予拘提到場調查清楚，僅憑上訴人於一審供稱：「因劉智維已買到安非他命要賣，我只是替他推銷」云云，遽予論處上訴人罪刑，不惟有判決理由不備之違法，亦難謂無證據調查未盡之違背法令。

上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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