最高法院刑事-TPSM,86,台上,7278,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳益軒律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月五日第二審判決（八十五年度上訴字第二○九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一四一二四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十五年六月十五日起，在台中市○○街○○○號二樓八室租屋處經營「翔妮」應召站，並自同日起，基於概括之犯意連續利用自由時報刊登「翔妮個人電話（○○）○○○○○○○」之廣告，引誘應召女子以上開電話應徵，及招徠不特定之男客，而引誘良家婦女黃○榕及非良家婦女雷○玲等人，並經其媒介，而容留在其所租之上開地點，與不特定之男客為姦淫之性交易行為。

其方式為若有男客欲為性交易時，由上訴人以呼叫器聯絡上開女子前來後，經上訴人媒介，加以容留在上開處所與男客從事姦淫行為，每次代價新台幣（下同）三千元，其中上訴人從中抽取一千元牟利，上訴人並以此為常業，計獲利數萬元，迨同年七月二十四日下午十七時四十五分許，在上址為警查獲等情。

因而撤銷第一審判決，改判論上訴人連續利用出版品刊登廣告，引誘、媒介使人為性交易罪刑，固非無見。

惟按㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。

原判決論處上訴人所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條利用出版品刊登廣告引誘、媒介使人為性交易，及刑法第二百三十一條第三項第一項之常業圖利容留良家婦女與人姦淫二罪係以一行為而觸犯數罪名，從一重論以兒童及少年性交易防制條例第二十九條之利用出版品刊登廣告引誘、媒介使人為性交易罪。

然按兒童及少年性交易防制條例第二十九條所謂使「人」為性交易，是否限於使「未滿十八歲之少年或兒童」為性交易？上訴人所引誘之黃○榕、雷○玲等人是否為未滿十八歲之少年或兒童？原審並未詳查，遽論以該罪，是否適當，本院自無從為法律上之判斷。

㈡證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

依上訴人於警訊所供：「……警方裝扮之嫖客，我約他們在西屯路與德化街口等待後，帶警方人員所扮之嫖客進入台中市○○街○○○號二樓八室，並告知警方所扮之嫖客應召小姐每人每次性交易為三千元整，並立刻以呼叫器告知應召小姐黃○榕及雷○玲二位應召小姐立刻至翔妮應召，欲與警方所扮嫖客進行交易時，當場被警查獲。」

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警員劉○忠、王智加所出具之報告記載「職等於八十五年七月二十四日奉隊長指示為求取締色情，經查閱八十五年七月二十四日自由時報分類廣告三十五版內容翔妮（０４）○○○○○○○，職等佯裝顧客於二十四日十七時二十分許約見於台中市○○街○○○號樓下等候交易……」（見偵查卷第七

、十五頁），如果無訛，則上訴人與黃○榕及雷○玲似係為員警引誘至台中市○○街○○○號二樓八室後予以查獲，而非上訴人引誘嫖客為性交易之行為，此部分能否成立犯罪，即非無疑，究竟實情如何？亦有查明之必要，原審就此部分未經詳查，遽行判決，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢再科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相符合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實認定上訴人自八十五年六月十五日起，引誘良家婦女黃○榕及非良家婦女雷○玲等人與不特定之男客為姦淫之性交易行為。

惟據黃○榕於警訊稱：我自（八十五年七月）二十一日才在這個應召站上班，甲○○只呼叫過我兩次；

雷○玲於警訊稱：我以前在另一個應召站上班，七月二十四日前往台中市○○街○○○號二樓八室陪客姦宿，係第一次前往，所以還沒拿到錢，就為警方查獲，因此不知所得為何，分帳情形也不知各等語（見同上卷第九頁、十二頁背面、十三頁正面）。

原判決認定之事實，與所採之證據，已不相符合，非無證據上理由矛盾之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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