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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月十五日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○原係嘉義縣大林地政事務所技士，為依據法令從事公務之人員，於民國七十四年間負責經辦國有已放租未登記土地測量及調查登記業務，而於同年十二月十日辦理大林鎮○○○段五四七號地先、地目養、面積○‧四二九七公頃國有地之實地調查與地籍調查後，將該處新編定為同段地號五四七之一、地目養、面積○‧四五六四公頃及五四七之二號、地目田、面積○‧一○八七公頃二筆國有土地，上訴人明知許福助、許鑾和、許正良三人僅使用五四七之一地號之養魚池，而五四七之二地號之田地並非該三人在耕種使用，因而在其所製作之「台灣省嘉義縣已放租未登記土地清理調查表」上記載五四七之一地號之養魚池之使用人為許福助等，而五四七之二地號之田地用人欄則留空白，嗣因許正良之兒子簡金塘及上訴人之直屬長官即大林地政事務所第四股股長劉禹庭（已於八十一年十二月四日死亡）之關說，其明知其所調查之結果，將作為嘉義縣政府與現使用人訂定租約之依據，竟基於圖利許福助、許鑾和、許正良之意，使彼等三人得以獲取五四七之二號土地之承租權，基於概括之犯意，連續於七十五年五月十四日在「已放租未登記土地新登記土地清冊」內五四七之二地號田地之備註欄記載承租人許鑾和等三人，經不知情之主管判行並於同日以七五嘉林地四字第一九一六號函報嘉義縣政府，又於七十六年九月二十二日在「已放租未登記土地登記前後對照清冊」內五四七之二地號田地之承租人姓名欄記載許鑾和等三人，經不知情之主管判行後以七六嘉林地四字第三七六○號函報嘉義縣政府，為行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌管之公文書，足以生損害於實際耕作人許銘發、周賴嬌英及公文書之正確性，致嘉義縣政府陷於錯誤，而依據上開資料，於七十八年一月一日將五四七之二地號之田地放租與非實際耕種之許鑾和、許福助、許正良三人，租期自七十八年一月一日至八十三年十二月三十一日，每年租金為九十二公斤之稻谷，而圖利許福助等三人計值新台幣七千四百五十二元等情，因而維持第一審關於此部分論處上訴人公務員對於主管之事務間接圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、修正前之戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項係規定，犯該條例第四條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。
故如犯上開之罪，如其所得或所圖得財物在三千元以下者，仍須情節輕微，始得適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。
原判決以上訴人所犯公務員對於主管之事務間接圖利罪，其圖利於許鑾和等三人之價額為銀圓三千元以下，即適用上開法條之規定，依較輕處罰規定之刑法第一百三十一條論處，而置其犯罪情節是否輕微於不論，難謂無適用法則不當之違誤。
㈡、認定犯罪事實，須依證據。
所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。
原判決事實欄記載上訴人圖利於許福助等三人，使嘉義縣政府將嘉義縣大林鎮○○○段五四七之二號土地放租與許福助、許鑾和、許正良等三人，租期自七十八年一月一日至八十三年十二月三十一日，每年租金為九十二公斤稻谷，而圖利許福助等三人值七千四百五十二元等情。
並於理由內謂上訴人圖利許福助等三人所得為承租權，該利益之價額依民事訴訟費用法第十三條之規定為權利存續期間之租金總額為準，經查該地租期共六年，每年應繳租金稻谷九十二公斤，七十八年稻谷全年價格每公斤均為十二元，七十九年、八十年均為上期十二元、下期十三元、八十一年每期均為十三元，八十二年為十五元，八十三年為十六元，核算總計為七千四百五十二元等語，微論其究竟憑何證據認定上開各年度內每公斤稻谷之價格，未於理由內加以說明，即據以核算，已嫌理由不備。
且租金係承租人支付出租人之代價，並非承租人所獲取之利益，而民事訴訟費用法第十三條前段，乃係規定因租賃權涉訟，其租賃有期間者，以權利存續期間之租金總額為準計算其訴訟費用，能否指其租金總額即係承租人所得之利益，亦非全無疑義，原審未詳加究明，遽依該條之規定，以上訴人圖利許福助等人所得之租賃權之存續期間應繳付之稻谷租金總額，認定圖利之價值，尚難謂為適法。
㈢、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
上訴人關於此部分犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布後，復於八十五年十月二十三日再修正公布施行，有關公務員圖利罪之刑罰，最新修正之該條例與修正前之規定，已有不同，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：上訴人於八十二年七月七日會同嘉義縣政府、大林鎮公所勘查現場後，因坐落嘉義縣大林鎮○○○段五四七之二號土地放租有糾紛，為瞭解案情，始調出有關清冊，又上訴人將於八十二年八月一日退休，在無指派人員銜接業務情形下，為使接任人便於瞭解案情，始在「已放租未登記土地登記前後對照清冊」備註欄加註「與原租約內容不符」，僅屬備忘錄性質，並無偽造文書之故意，又依勘查情形之事實備註，尚無影響該對照清冊之正確性。
但原判決以對照清冊已歸檔備查，被告已無權擅自就歸檔備查之公文書為增填或更改，即認被告有變造公文書之犯行，顯未對本院前審發回意旨㈠詳予調查等語。
惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。
此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。
原判決認定上訴人有變造公文書之犯行，係依憑上訴人之供述，卷附嘉義縣大林地政事務所函報嘉義縣政府之「已放租未登記土地新登記土地清冊」、「已放租未登記土地登記前後對照清冊」及大林地政事務所已歸檔之「已放租未登記土地登記前後對照清冊」等相關證據，參酌證人許福助、張黃粉、湛炳源、尤吞宗、許文龍等人之相關供證，予以綜合判斷，並說明上訴人雖為該「已放租未登記土地登記前後對照清冊」之原制作人，惟經大林地政事務所主管長官判行，將其中一份函報嘉義縣政府作為放租對象之依據，另一份則歸檔備查，上訴人已無權擅自就歸檔備查之該公文書為增填或更改。
上訴人竟於上開五四七之二地號原耕作人許銘發提出陳情後，經會同嘉義縣政府指派人員前往實地調查後，為規避司法機關日後追查，於八十二年七月八日將該已歸檔之對照清冊內之五四七之二地號之備註欄項下填註「與原租約內容不符」，致與另函報嘉義縣政府之對照清冊之記載不符，足使人誤解嘉義縣政府承辦人員未詳看大林地政事務所所發公文之記載，即與許鑾和等人訂約，其所為已足以生損害於大林地政事務所對於已歸檔公文書保管之正確性，而構成變造公文書罪，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人變造公文書，足以生損害於公眾罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪，所辯在該對照清冊加註「與租約內容不符」等字樣，屬備忘性質云云，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁說明綦詳。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按刑法第二百十一條所謂變造公文書，係就原已完成之公文書，無改作之權，而加以變更之謂。
故若公文書已依法制作完成，則縱為原制作之人，倘屬無權更改，而擅予更改，亦應構成該條之變造公文書罪。
原判決理由已敍明上訴人雖為該「已放租未登記土地登記前後對照清冊」之原制作人，但該清冊既經其所屬之長官判行，一份函報嘉義縣政府，另一份則歸檔備查，上訴人已無權在該歸檔備查之清冊為增填或更改，其擅在其上填註，核係構成變造公文書罪。
上訴意旨對原判決如此適用法律，究竟有何不適用法則或適用法則不當，未具體表明，僅憑己意漫指其違法，難謂為適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云理由不備或調查未盡之情形。
上訴意旨就原審根據上述證據所為之事實認定，究竟違反如何之證據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由內已說明之事項，泛指其違法，再為單純事實之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決此部分違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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