最高法院刑事-TPSM,86,台上,7293,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二九三號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
右上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三七八五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

甲○○連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叄年陸月。

偽造之如附表所示支票肆張均沒收。

乙○○○共同連續行使偽造有價證券，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

偽造之如附表所示支票肆張均沒收。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○○於民國七十八年間犯賭博罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑七月確定，嗣經減刑為有期徒刑三月又十五日，於八十年三月十三日執行完畢。

因其夫上訴人甲○○所開設耀興唐木家具行經營不善，向陳念生調借現款須以客票為之，兩人為求順利借得現款週轉，甲○○竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有及供行使之用，於八十三年二月廿二日在該家具行內，盜蓋所持離職員工鄭敏男之印章，於潘某自己領用之支票上，偽造如附表編號一所示鄭敏男名義支票一紙，交予知情之乙○○○，潘婦亦基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，持之冒充客票向陳念生詐借現款新台幣（下同）廿七萬元，屆期經提示，由付款銀行核對發覺印鑑不符，乃通知甲○○更正補蓋其印鑑而兌現，上訴人等見犯行未被揭露，於八十三年十一月間、八十四年一月間，甲○○以同上方法，分別偽造如附表編號二、三所示支票、及編號四之支票，由乙○○○持向陳念生詐調現款，各為七十萬及四十萬，後支票均不獲支付，陳某始知上情等情。

係以上開事實，迭經被害人陳念生指訴不移，核與證人陳湘玲、宋貴鳳證述情節相符，上訴人甲○○亦不諱言未經鄭敏男同意及授權，擅蓋鄭某印章，填發支票，交由上訴人乙○○○持向被害人調現，又有偽造如附表所示支票及退票理由單可證，為其所憑之證據。

並以上訴人等分別為耀興唐木家具行負責人及業務經理，鄭敏男曾為其等之員工，自不能諉為不知，乙○○○竟於持票向陳念生調現時，誑稱該票係鄭敏男購買傢具所支付，潘婦知情支票偽造而行使甚明，而甲○○冒用鄭敏男名義為發票人，雖所用者係其自領之空白支票，仍係無權簽發而簽發之偽造行為，對上訴人等所辯所為並非偽造行為，無偽造故意及乙○○○不知發票人為誰各詞，如何不足採信，詳加指駁，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

因認上訴人甲○○所為，係犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，公訴意旨誤為變造有價證券罪，尚有未洽，盜蓋印章、盜用印文為偽造支票之階段行為，偽造後交由乙○○○行使，行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。

上訴人乙○○○則犯同條第二項之行使偽造有價證券罪，其既僅有行使行為，並無證據證明其事先參與謀議，共同偽造支票，支票復僅由甲○○所偽造，其所涉偽造有價證券部分，自屬不能證明，因與論罪之行使有價證券部分為階段行為，不另為無罪諭知。

上訴人等多次偽造有價證券或行使偽造有價證券之行為，時間緊接，罪名相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論為一罪。

上訴人等行使偽造支票使被害人交付財物，詐欺行為為行使行為所吸收，不另論罪。

乙○○○於八十年三月十三日經執行有期徒刑三月又十五日完畢，有刑案資料查註紀錄表一紙可按，五年內又犯本罪，自屬累犯，依法加重其刑。

因而撤銷第一審不當之判決，審酌上訴人等偽造支票詐借現款，犯後飾詞否認，並無悔意，又被害人所生損害等一切情狀，依刑法第五十六條、第二百零一條第一項、第二項、第四十七條、第二百零五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判處上訴人甲○○有期徒刑三年六月，上訴人乙○○○有期徒刑一年二月，如附表所示偽造之支票四張，依法宣告沒收。

並說明附表編號一之偽造、行使犯行，雖未經起訴，惟與起訴部分為連續犯，自為起訴效力所及而得併予審理，原無不合。

上訴意旨，執詞謂甲○○所為，係不知法律，得減免其刑，與偽造行為亦不相當，上訴人乙○○○確不知情偽造，上訴人等已與被害人和解各等語，指摘原判決不當，惟刑法第十六條之不知法律減免其刑之規定，尚須行為不含惡性，上訴人等以偽造支票詐騙錢財，自不合此要件，其餘所辯均就原判決已說明事項，重複爭執，均無理由。

然按以偽造之支票調借現款係以有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，其借款行為為行使有價證券以外之另一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯，此為本院一貫之見解。

原判決既認定上訴人等以偽造之支票向陳念生調借現款，卻謂詐欺行為為行使偽造有價證券行為所吸收，不另論罪，自屬適用法則不當。

再原判決事實理由均認上訴人等共同犯行使偽造有價證券罪，卻未論為共同正犯，及援引刑法第二十八條，亦有未合。

顧此違誤，不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決罪刑部分撤銷，並自為判決，論上訴人等所犯偽造有價證券罪或行使有價證券罪與詐欺罪，依牽連犯規定，從一重處斷兩人就所犯行使偽造有價證券、詐欺部分，論以共同正犯，各處與原判決相同之刑，及沒收附表所示支票四張。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第二百零一條第一項、第二項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條、第二百零五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十六 日