最高法院刑事-TPSM,86,台上,7294,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上 訴 人 乙○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 洪士宏律師
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月十五日第二審判決（八十五年度上重訴字第四十六號、八十六年度上重訴字第十號、八十六年度上訴字第一○九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一九一一號、八十五年度偵字第二一三一五號、偵緝字第七四三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○殺人及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○殺人部分不當之判決，改判論處乙○○共同殺人累犯罪刑，依牽連犯從一重論處丙○○共同殺人累犯罪刑，及維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決理由雖謂上訴人丙○○與乙○○及綽號「石頭」之成年男子等人未經許可，無故持有手槍、子彈，及殺害劉丁純之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，及犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（見原判決十四頁）。

然其事實欄僅記載因綽號「柳丁」之劉丁純與乙○○間之債務未清，屢經乙○○催索，劉丁純均置不理，且對乙○○表示：「再要錢，就將你打死」等語，雙方因而積怨，乙○○竟萌生殺意，乃於民國八十四年九月廿日下午六時餘許，與有犯意聯絡之丙○○（綽號蒜頭）及綽號「石頭」之不詳姓名成年男子，共謀殺害劉丁純，並由乙○○將原持有之制式零點三五七吋轉輪槍一支交予丙○○使用，伊本人則自行㩗帶原持有之奧地利製九ＭＭ半自動手槍一支（乙○○無故持有上開手槍罪，已經原審判刑確定），另該綽號「石頭」者亦㩗帶一支九ＭＭ半自動手槍前往射殺劉丁純（見原判決第四頁），並未認定丙○○有無故持有子彈行為，論其以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，顯失其依據，已有理由矛盾之違法。

且丙○○既係與乙○○及綽號「石頭」者前往殺害劉丁純，則持有之子彈如可供軍用，依上開條例第十三條之一規定，應適用有較重處罰規定之刑法第一百八十七條之加重危險物罪處罰。

原審未調查該些子彈可否供軍用﹖遽論丙○○係犯上開條例第十一條第三項之罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡檢察官起訴乙○○與丙○○及綽號「石頭」者，分持制式九○手槍二支及三五七手槍一支共同前往射殺劉丁純，乙○○係犯刑法第二百七十一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項之罪嫌。

其以一行為持有手槍及子彈，為想像競合犯，請從一重依持有手槍罪處斷。

所犯殺人罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪間，有方法結果之牽連關係，請從一重依殺人處斷（見一審八十四年度重訴字第八九號卷三、四頁起訴書）。

原判決僅論以一殺人罪，未見說明理由，尚屬理由不備。

㈢就乙○○共同無故持有綽號「石頭」者携帶之九ＭＭ半自動手槍（及子彈），與於見劉丁純中槍倒地後，欺身上前取下劉丁純手上之匈牙利製九ＭＭ半自動手槍（及子彈），對劉丁純身上射擊一槍部分，有無牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（及刑法第一百八十七條）之罪﹖又乙○○取走劉丁純上開手槍，有無觸犯他罪﹖原判決未予審認，亦有未合。

㈣扣獲之零點三八吋子彈，雖為違禁物，然與本件有何關係，原判決未見說明，遽予沒收，殊非適當。

㈤原判決理由記載「證人買素鄰（死者劉丁純之同居女友）證稱本案之起因是八十四年五月間，劉丁純至高雄市○○區○○路七號被告（指甲○○）所經營之金碧輝煌ＫＴＶ賭博，劉丁純積欠同案被告甲○○賭債一百二十五萬元，嗣劉丁純交付由么國華所簽發之支票（臺灣省合作金庫南高雄支庫支票存款帳戶）給甲○○抵償賭債，但因支票退票引發爭執致引起之殺機云云。

然買素鄰對於上開由么國華所簽發之支票之面額究為五十萬元抑為六十萬元，前後證述不一，其曾證稱支票之面額為五十萬元（見原審（指一審）法院八十五年度重訴字第八號審理卷第三十一頁背面、第五十二頁背面），亦曾證稱支票之面額為六十萬元（見同上審理卷第一四二頁、第三三○頁），然查，經原審（指一審）法院向高雄市票據交換所函查結果，么國華於臺灣省合作金庫南高雄支庫第三四○三之○號支票存款帳戶所簽發之支票面額為五十萬元、六十萬元經退票者計有三張，分別為⑴票號0000000號、發票日八十四年七月十二日、面額五十萬元⑵票號0000000號、發票日八十四年八月二日、面額五十萬元⑶票號0000000號、發票日八十四年八月十五日、面額六十萬元，再經本院（係原審之誤）函查結果，上開編號⑴⑵之支票係由買素鄰委託保證責任高雄市第五信用合作社凱旋分社提示，上開編號⑶之支票係由案外人陳光國委託高雄縣大寮鄉農會提示，此有高雄市票據交換所八十五年九月二日高市票交稽乙字第二九六七號函及附件、保證責任高雄市第五信用合作社八十五年十月五日高五信社業字第九八九號函、八十六年三月十七日高五信社法字第二五九號函、高雄縣大寮鄉農會八十六年三月六日大鄉農信字第五五四號函附卷可稽（見同上審理卷第一二四頁、第一二五頁、第一二六頁、第一五○頁、第三五八頁、第三五六頁），足見買素鄰所言引發本件命案之由么國華所簽發面額五十萬元或六十萬元之支票，並非由甲○○所委託提示，準此，證人買素鄰證稱本案之起因是劉丁純積欠甲○○賭債，嗣劉丁純交付由么國華所簽發之支票給甲○○抵償賭債，但因支票退票引發爭執致引起甲○○之殺機云云，尚無積極證據足資證明」。

然上開由陳光國委託高雄縣大寮鄉農會提示之六十萬元支票，陳光國如何持有﹖是否與被告甲○○有關﹖原審未經調查，遽認證人買素鄰上開證言尚無積極證據足資證明，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈥檢察官起訴被告甲○○共犯本件殺人罪，於起訴書之證據並所犯法條欄謂事發當時，警方根據買素鄰所述循線查緝被告，而於八十四年九月二十五日一時十五分許，在被告經營之ＫＴＶ店內查扣記載有「柳丁一二五，付八十四年七月二十一日五十萬支票，八十四年八月十六日六十萬支票」之帳冊，並於八十四年十一月三日十九時三十分許查獲被告，倘被告並未參與，何以於該段期間均躲避警方追查，娙拘提未果﹖又乙○○前往投案時間與被告緝獲時間相隔僅八小時，倘係自願投案，何以於案發後一個月餘﹖又何以於被告為警查緝後數小時內﹖顯見乙○○所述被告未參與槍擊，亦未教唆云云為迴護之詞，不足採信（見一審重訴字第八號卷四頁）。

上開不利被告甲○○之證據，何以不足採，原判決恝置不論，亦屬理由不備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

又槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日經修正公布施行，於更審判決時應注意比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日