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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二九五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
樓
甲○○ 男
右上訴人等因被告等違反陸海空軍刑法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月三日第二審判決（八十六年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三四一六、二五八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告乙○○、甲○○連續結夥搶劫（乙○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠搶劫他人而剝奪該人之行動自由時，是否於搶劫罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為搶劫行為之着手開始，應成立單一之搶劫罪，否則應認係妨害自由罪及搶劫罪之牽連犯。
依原判決事實欄二之㈠至㈢、㈤至㈦、㈩至事實所載，被告等之妨害被害人李焱等人自由行為，或非可認為搶劫行為之着手開始，或係於搶劫完成後之行為，乃原判決竟均未論牽連犯妨害自由罪，尚有未合。
㈡意圖供自己犯罪之用而持有手槍，嗣即執該槍強劫，如其意圖所犯之罪包含強劫之犯罪在內，始可認其持有手槍與強劫兩罪有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。
原判決事實欄二之㈧至事實，係記載被告等於八十五年十月七日晚十一、二時許，在台北市中正橋、華中橋下河濱公園內，由乙○○收受綽號「潘仔明」之不詳姓名成年男子所交付具有殺傷力之改造點三八轉輪手槍乙枝，未經許可，二人並基於犯意聯絡予以共同非法持有，將之藏匿於該公園內某貨櫃屋地板下。
嗣再持該支改造手槍為事實欄二之㈧至所載強劫行為。
既未認定被告等持有改造手槍之初，即係意圖供強劫之用，乃竟論被告等所犯持有手槍罪與強劫罪，有方法結果之牽連閞係，已有未當。
且彼等先後持有手槍屬繼續行為，原判決論以連續犯，尤非適法。
又被告等持有該改造手槍之初，如係意圖供強劫之用，該手槍倘可供軍用，依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一，應適用有較重處罰規定之刑法第一百八十七條處罰，原審未調查該手槍是否可供軍用﹖遽認被告等係犯上開條例第十條第三項之罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢依原判決事實欄二之㈤、㈦、㈧、㈨事實所載，被告等強劫過程中，均有傷害被害人，乃理由內竟以彼等於劫財之際，並未傷害被害人，為依刑法第五十九條減輕其刑論據之一，其所載事實與理由顯不相適合，自屬理由矛盾。
㈣原判決理由雖謂被告乙○○先後所犯陸海空軍刑法第八十三條、同法第八十四條及懲治盜匪條例第五條第一項之行為，被告甲○○先後所犯陸海空軍刑法第八十四條，懲治盜匪條例第五條第一項之行為，為連續犯，應以較重之陸海空軍刑法第八十四條結夥搶劫一罪論。
然就被告等事實欄二之㈧至事實所載強劫行為，論罪時既適用懲治盜匪條例第五條第一項科處，則盜匪所得財物，未費失或尚未發還被害人部分，自應適用該條例第七條第一項諭知發還被害人，乃原判決理由竟謂本件係適用陸海空軍刑法論處，並未適用懲治盜匪條例科處，無庸適用該條例第七條規定，將盜匪所得財物為發還被害人之諭知，顯屬於法有違。
㈤原判決事實欄二之事實，既記載被告等同時強劫張豐益、張佩玲財物，則有無刑法第五十五條想像競合犯規定適用，原判決未予論述，不無疏漏。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
而乙○○補呈上訴理由狀內所述本件尚有共犯黃意中（見本院卷），是否屬實，於更審時應予調查。
又意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，八十六年十月八日增訂公布施行之刑法第三百三十九條之二設有處罰規定，而槍砲彈藥刀械管制條例亦於八十六年十一月二十四日修正公布施行，於更審判決時，均應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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