最高法院刑事-TPSM,86,台上,739,19970220

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 余健生律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因凟職罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一○一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一四六四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係台北市政府工務局新建工程處（下稱新建工程處）副工程司兼「台北建國北路高架橋下立體停車場新建工程」工務所主任，負責該工地之管制、監督及審核工作，甲○○係該處約僱人員，負責該工程之水電部分監工，均係依據法令從事公務之人員。

於民國八十年四月間，台北市政府新建工程處發包之前開之立體停車場Ｈ段新建工程（下稱Ｈ段工程），由泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）得標，依據本件Ｈ段工程合約約定，泉安公司應裝設進口之EDWARDS-6616型火警受信總機Ｌ，且事前須備妥進口型錄、海關進口證明書、原製造廠商證明等文件。

詎泉安公司未依合約規定，備妥上開文件並裝置前開進口之受信總機，逕以國產品之承安實業股份有限公司火警受信總機裝置，泉安公司工地監工蘇木峰（原判決誤植為蘇木泉）曾以便條紙告知甲○○，甲○○並轉知上情予乙○○知悉。

甲○○、乙○○竟基於共同犯意之聯絡，明知泉安公司未依合約規定，備妥前開文件，裝置進口受信總機，逕以國產品安裝之施工，不符合本件Ｈ段工程合約約定，不能認定工程施作完成，仍為趕工之便，基於概括之犯意，連續均利用不知情之土木部分監工陳進隆，先於八十一年四月二十八日由甲○○通知陳進隆一併在甲○○應記載乙○○應複核職務上所掌之公文書，即當日台北市政府工務局新建工程處監工日報三完成工程詳細表（以下簡稱完工詳細表）第二項萬八工程項目：受信總機規格如圖Ｌ（套）之本日完成數量欄上記載〞１〞累計完成數量欄記載〞１〞之不實事項，足以生損害於新建工程處之權益及公眾之安全。

復於同年月二十九日由乙○○命陳進隆在甲○○應記載乙○○應複核職務上所掌之公文書，即當日完工詳細表第二頁第八項工程項目：受信總機規格如圖Ｌ（套）累計完成數量欄記載〞１〞，並在當日監工日報表之「監工人員對承包商指示事項及工地重要事件記載」欄上記載「本工程施作完成並於今（４／）報峻工」之不實事項，足以生損害於新建工程處之權益及公眾之安全等情。

因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論以上訴人等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，係屬間接正犯。

本件原判決於事實欄既認定上訴人等共同基於概括之犯意，連續均利用不知情之土木部分監工陳進隆，先後將不實之事項登載於職務上所掌之公文書上等情，惟於判決理由內却未見詳述其所憑之證據，究竟上訴人等之犯罪行為有無間接正犯法則之適用，亦未見有所說明，非無可議，已難謂適法。

㈡、又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院固得參酌其他相關證據為自由之判斷，然就其取捨之心證理由，仍應詳予闡述，倘其指證情節顯有瑕疵，則在此瑕疵尚未完全究明釐清前，遽採為論罪科刑之基礎，即難謂為適法。

本件原判決認定上訴人等明知泉安公司未依合約規定，備妥進口型錄等文件，裝置進口火警受信總機，逕以國產品安裝之施工，……等情，於判決理由內敍明係以泉安公司監工蘇木峰就安裝國產火警受信總機替代進口品乙事，確曾以十行紙便條告知上訴人甲○○，甲○○並轉知上情予上訴人乙○○知悉，且有泉安公司八十一年四月二十八日書立之切結書在卷可稽，為其主要之裁判論斷依據一端。

但查依卷內證人蘇木峰相關筆錄之載示，蘇木峰於法務部調查局台北市調查處訊問時固曾供稱泉安公司以國產火災受信總機安裝於系爭工程時，其以一張十行紙的便條敍明理由呈遞給甲○○，甲○○知道本公司在完工前暫時以國產火警受信總機代替 EDWARS 6616等語（見偵卷第十七頁反面），惟其於八十二年九月十七日檢察官偵訊時，問以：「當初安裝是否按合約規定安裝﹖」，答稱：「我請承安實業趕快來裝，他受到船期或其他因素未能及時安裝﹖」，訊之：「後來你們用何種品牌安裝﹖」，答稱：「我不知道。」

，質以：「後來是否隨便找一代用品﹖」，「代用品係屬何種品牌﹖」時，則依序答稱：「可能是。」

，「我當時跟乙○○說船期延誤，大概很快就進口，這事林建誠較清楚」（見偵卷第六十七頁）。

可見其究竟係向上訴人甲○○或乙○○表示先用國產品代替之供述已有不一，兼以其既不知以何種國產品安裝代用，且其所謂以一張十行紙的便條紙敍明理由呈給甲○○，又乏該紙便條扣案可為稽考，究其便條紙敍明理由之具體內容為何﹖亦屬未明。

衡之常情，得否憑此逕謂上訴人等事前業已明知蘇木峰係以國產火災受信總機代用安裝情事，仍非無可疑。

尤以證人蘇木峰於一審訊以：「甲○○在報峻工之４月日之前知道是國產的嗎﹖」，證稱：「我不曉得他清不清楚」（見一審卷第九十頁）；

嗣於原院前審質之：「有否說以十行紙先向甲○○報備﹖」，「為何偵查中也這樣說﹖」，又陳稱：「在調查站是有說這些話，但事實上沒有做這件事……」，「……我根本沒有寫十行紙告訴甲○○，其實用國產品的事，我也不很清楚，我們公司工程也有外包給廠商，他們做的事，我也不清楚，事實上我們已申請進口」（見原審上訴卷第三十五頁反面至三十六頁正面），益徵其先後之供述顯然歧異不一，並有彼此矛盾之瑕疵，尚非全無探求之餘地。

況再參諸卷附泉安公司八十一年四月二十八日所書立之切結書上雖載明：「……因工期緊迫及工程需要，於年４月日需按裝〞火警受信總機Ｌ〞（進口資料隨後即可送達），擬請同意先准予按裝，其一切後果概由本公司負責。」

（見同上卷第五十八頁），然却未見有何敍及以國產品代替合約所訂立進口火警受信總機之記載，其理安在﹖亦欠明瞭。

實情究竟若何﹖自仍有待再傳訊蘇木峰及其所指較清楚原委之林建誠到庭徹查明白之必要。

原審未就蘇木峰之上開有瑕疵證言剖析釐清前，遽採為論處上訴人等罪刑之重要依據，其採證之運用與論理法則已難謂無違。

又在事實真相尚未完全究明即率行判決，不無速斷，並不足以昭折服，亦難謂無證據調查未盡之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，殊非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

又上訴人等被訴對於施工材料鋼板核發不實之檢驗報告函及圖利泉安公司逾期罰款，涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第六條第四款罪嫌部分，基於裁判上一罪審判不可分法則之適用，應併予發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日