最高法院刑事-TPSM,86,台上,7402,19971218

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四○二號
上 訴 人 甲○○ 男
之一
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月十日第二審判決 (八十五年度上訴字第一三八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一一三○五號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠告訴人之複代理人陳坤良之指訴及證人即新聞局人員陳泰宏、何伯俊等人之證言，均無從證明上訴人甲○○於當天有公開上映之行為；

另顧客楊啟勝、張櫻耀未留下住居所等資料，無從傳訊，也不足以證明上訴人有公開上映之行為。

原判決認定上訴人於民國八十四年一月二十三日在台中縣龍井鄉○○村○○○路東園巷一弄五號理想泡沫紅茶店內公開上映「捍衛戰警」碟影片予張櫻耀觀賞，有判決不備理由及認定事實不依證據之違法。

㈡八十四年七月五日警方至上開泡沫紅茶店搜索，雖扣押碟影機及碟影片等，但當天並無營業，又所扣押碟影片中之「捍衛戰警」，無中文字幕，一般人無法了解劇情，不可能播放，原判決認定上訴人有播放碟影片行為，有判決不備理由之違法。

㈢八十四年七月五日警方搜索泡沫紅茶店時，雖扣得碟影機、字匣機、碟影片等設備，但不能僅憑持有放映設備即推論有公開上映行為，原判決認定上訴人於八十四年一月二十三日被行政院新聞局查獲後，猶繼續營業，迄同年七月五日再度為警查獲，有不依證據認定事實之違法。

㈣依卷內所附搜索票內容，其中「命司法警察官（員）執行扣押之事由」欄為空白，顯然違反刑事訴訟法第一百三十六條第二項之規定，依最高法院六十九年臺上字第二四一二號判例意旨，其所實施之扣押即非適法，欠缺證據能力，不得採為判決之基礎云云。

惟查：原判決維持第一審諭知上訴人甲○○以擅自以公開上映侵害他人之著作財產權為常業罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。

而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○係台中縣龍井鄉○○村○○○路東園巷一弄五號「理想泡沫紅茶店」之負責人，自八十三年九月間起，在該店內經營ＭＴＶ業務，並陸續向不詳姓名者購買如原判決附表所示美商派拉蒙影片、二十世紀福斯影片等公司享有著作權之碟影片 BEVERLY HILLSCOP 等，未經授權或同意，擅自以碟影機、字匣機等設備，在上址公開上映他人享有著作權之碟影片，供客人於包廂內觀賞，每人一片代價新台幣八十元，而侵害他人之著作財產權，並以之為常業。

迨八十四年一月二十三日下午，經行政院新聞局人員會同內政部警政署刑事警察局人員於上址Ａ一六室查獲有客人張櫻耀正在觀賞未經授權公開上映之「捍衛戰警」碟影片。

惟上訴人並未停止，仍繼續營業，至同年七月五日下午五時許，再度為警查獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用之物，即如原判決附表所示美商派拉蒙影片公司等享有著作權之碟影片BEVERLY HILLS COP 等共九十四片、碟影片目錄十本、字匣六十九個、字匣機一台、碟影機一台、廣告看板二張、廣告海報十八張及點播單二張等情。

已敘明上開犯罪事實，第一次於八十四年一月二十三日經新聞局派員查獲之情節，已據證人即行政院新聞局檢查人員陳泰宏、何伯俊；

內政部警政署刑事警察局偵查員周銘及告訴人之複代理人陳坤良等人證述綦詳，並有「行政院新聞局查扣涉嫌違反廣播電視法物品清單」一張附卷可稽。

第二次於同年七月五日再度為警查獲之事實，亦據證人即台中縣警察局刑警隊小隊長洪允吉及告訴人之複代理人陳坤良等人證述明確，並有搜索扣押證明筆錄一份、現場照片三十九張、現場錄影帶一捲等附卷及如原判決附表所示之碟影片九十四片、碟影片目錄十本、字匣六十九個、字匣機一台、碟影機一台、廣告看板二張、廣告海報十八張、點播單二張等扣案可稽，而點播單係在櫃台及機房查獲，廣告海報均張貼於牆壁供客人觀覽選片，廣告看板二張擺放在營業場所門前以招攬客人；

上訴人於偵查中亦承認有經營ＭＴＶ業務，另證人即屋主陳景森也證稱上訴人租用該處，以包廂經營播放影片生意。

並說明扣案之碟影片多達九十四片，復備有整組播放碟影片之設備，因認上訴人確有以擅自公開上映侵害他人著作權之碟影片為常業之行為，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人所辯未公開上映云云，乃卸責之詞，不可採信等情，已在理由內詳加說明及指駁。

經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。

㈡八十四年七月五日係經由台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發搜索票，命司法警察官前往搜索，有辦案進行單及搜索票在卷可稽（見第九六二八號偵查卷第三十一及三十一之一頁) 。

上開搜索票已依據刑事訴訟法第一百二十八條第二項規定記載「應搜索之被告或應扣押之物」及「應加搜索之處所、身體或物件」，並由檢察官簽名 (以蓋章代替) ，均符合搜索之程序，依上開法定程序扣押之證物，自得採為證據。

至於上開搜索票之「命司法警察官員執行扣押之事由」欄雖空白，惟依據其上欄所記載：應扣押「關於涉嫌違反著作權法及專利法、商標法等相關證物」等文句觀之，亦即屬於刑事訴訟法第一百三十六條第二項所稱應記載之「事由」，該搜索票雖未依固定格式將各欄內容逐一填載，致有瑕疵，然並非無「事由」，從而上開瑕疵尚不足以影響本件搜索票之效力。

而本院六十九年臺上字第二四一二號判例內容所稱：扣押應由檢察官或法官親自實施，或由檢察官或法官簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，其意旨在說明司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限，司法警察或司法警察官如未取得搜索票逕行扣押，即欠缺法定方式，其所實施之扣押，即非適法，核與本件情形迥不相同，上訴意旨任意指摘，自非適法。

其餘之爭辯則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十三 日
Ｍ