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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四三五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月二十五日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○因無錢花用，竟起歹念，意圖勒贖而擄人，事先購置不具殺傷力之玩具手槍一支、黑色套頭用布套二個、膠帶一捲、塑膠繩一捆，供為擄人工具，乙○○認一人力有未逮，遂起意邀集友人即被告甲○○幫忙，乙○○並惟恐甲○○知其擄人勒贖企圖後不肯幫忙，於民國八十四年八月二十七日夜間十一時許邀同甲○○外出後，向甲○○偽稱其小弟遭人毆傷，需找現場二目擊少女指認云云，經甲○○當面應允後，遂由乙○○駕駛車號00－○○○○號自小客車搭載甲○○由高雄縣○○市往高雄市○○○方向行駛，同年八月二十八日凌晨一時三十分許，二人駕車行經高雄市○○區○○○路○○號前時，適見薛女（名字詳卷○○○年○月○○日生）、周女（名字詳卷○○年○月○○日生）二女共乘機車途經該處，乙○○見二女年幼可欺，立刻駕車將二人攔下，並向甲○○告知二女即為現場目擊之人，二人遂共同基於冒充公務員行使職權及妨害自由之犯意聯絡，由甲○○手持乙○○交付之上開玩具手槍一支上前冒稱是警方專案小組警員，稱日前○○○發生傷人事件需二人到警局協助作證云云，乙○○站立一旁助勢，薛、周二女心中甚為恐懼只得順從上車，甲○○則將二女所乘機車騎至○○分局前停放後上車，坐於駕駛座旁，車中乙○○先令二女分別寫下姓名住址電話於事先準備白紙上，旋駕車至高雄市○○區○○○路與○○路交岔路口附近某處建築工地，由乙○○下車以事先備妥之黑色布頭套套住後座薛、周二女頭部，且以塑膠繩捆綁二女雙手，以非法方法剝奪二女之行動自由，甲○○見狀，遽認乙○○別有所圖，心生畏懼，要求先行離去，乙○○見個人擄人目的已達，乃將薛女放置後座，周女塞入後車箱，於當日凌晨約二時許駕車至高雄市○○區○○路與○○○路口，讓甲○○先行下車離去，乙○○復駕車駛往○○僻靜無人處，將二女頭套取下，改用膠帶矇住二女雙眼，其後乙○○頓萌淫念，於當日凌晨三時多竟施強暴將薛女強按於後座椅上，致使不能抗拒而強姦得逞（強姦部分業經判決確定，現執行中）。
同日（二十八）上午六時五十分許，乙○○將車開至其高雄市○○區○○街○○號六樓住處附近民宅騎樓下，先打公共電話至○○○○○○○號薛宅之電話，待電話通後，乙○○喝令薛女電話聯絡其母親董○蓉，先由薛女出聲表示遭人劫持後，即由乙○○接過電話開口要董○蓉準備現金新台幣（下同）五十萬元贖回薛女，且稱會繼續聯絡，隨即掛斷，同日上午七時許，乙○○再電話告知董○蓉稱只需錢財而已，沒有其他意思等語，後即開車前往○○，於途○○○派出所附近，又打電話告訴董○蓉稱：不要亂來，配合一點等語。
待上柴山之後，復將二女共同關在後車箱，乙○○於車內休息，同日中午十二時許，乙○○駕車至高雄市○○區○○○○○號附近下車尋友，二人乘隙由右後車座椅墊口爬出，將雙手掙脫跳出車窗逃逸，並至○○分駐所報案，嗣經警分別於同年八月二十八日十四時及十七時三十分許，在高雄市○○區○○山區及高雄市○○區○○○路○○○巷○號循線逮獲乙○○，甲○○二人，並扣得乙○○所有供犯罪所用之玩具手槍一支、矇眼膠帶一捲，套頭用布套二個等物，捆綁二女之塑膠繩，則遺失而不存在等情。
因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○意圖勒贖而擄人，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人乙○○被訴犯懲治盜匪條例第二條第一項第九款之罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定係屬強制辯護案件，上訴人於八十六年七月八日委任廖素玲律師為其辯護人，有其出具之委任狀在卷足按（見原審八十六年度上重更㈡字第十七號卷第四十五頁）。
依同法第二百七十一條規定，審判期日自應通知該辯護人，原審所定八十六年九月十八日下午二時二十分之審判期日，竟未通知上訴人委任之廖素玲律師到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。
㈡、第二審為審理事實之法院，當事人本可隨時提出證據請求調查，縱令舉證稍遲，而其是否可採仍不外證據之證明力問題，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
上訴人乙○○於八十六年七月十日具狀原審法院請求傳訊證人即八十四年九月四日在台灣高雄看守所診斷其身上受有多處瘀傷之醫師作證，查明其所受傷害是否遭刑求所致（見原審八十六年度上重更㈡字第十七號卷第五十七、五十八頁）。
原審亦已查明當日診斷上訴人乙○○受傷之醫師係陳○祖，有台灣高雄看守所八十六年七月二十三日高所正戒字第○○○○號函在卷足按（見同上更字卷第六十三頁）。
雖該醫師已於八十四年十一月離職，但不難自其人事資料查明其住居處予以傳訊，原審竟恝置不問，亦未說明何以無傳訊必要之理由，僅說明上訴人乙○○於八十四年八月二十九日入所時並未述及遭刑求且無受傷情形，及至同年九月四日始向看守所主管反應，無法證明係入所前遭員警刑求所致，……云云。
殊難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。
上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○於警局初訊時，即明確供稱：「我於八十四年八月二十八日凌晨一點三十分左右，在高雄市○○區○○○路○○號前，與甲○○發現薛、周兩人共乘機車一部與我們擦身而過，但甲○○馬上說等等，那裡有兩個我認識的女孩子，於是我就倒車追那兩個女孩子，追到之後，甲○○就下車與薛、周兩女說話，於是約過一分鐘左右，薛、周二女就一同到我的車上來，我就將車開到○○區○○山上○○路○○○號………。」
等情甚詳，已足證被告甲○○係首先提議擄掠薛、周二女以勒贖之人，其以薛、周二女為擄掠之對象，亦非臨時起意為之，否則以案發時地係三更半夜之偏僻郊區道路而言，被告甲○○二人如何能預知薛、周二女在該處而適時前往擄掠，其理甚明。
況如非被告甲○○冒充警察並持玩具手槍脅迫，薛、周二女亦不會上被告乙○○所駕駛之小客車一節，亦據薛女陳述甚明。
故被告甲○○有事先謀議並參與擄人之犯行，極為明顯。
復按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，此有貴院三十二年上字第一九○五號判例可資參考，本件被告甲○○既係首先提議並持玩具手槍冒充警察下手擄掠薛、周二女上車之人，則縱如原判決所載：被告甲○○在高雄市○○區○○○路與○○路交岔路口附近某工地，見被告乙○○下車以事先備妥之黑色布頭套套住後座薛、周二女頭部，且以塑膠繩捆綁二女雙手，乃先行離去等情而言，被告甲○○在此情況下，既未當場制止乙○○捆綁薛、周二女，復未於離去之後及時向警方報案，致乙○○得以遂行後段之強姦及以電話通知被害人家屬備款贖人之犯行，則被告甲○○仍應就乙○○後段行為負共同正犯之責，不容置疑。
乃原審就上揭不利被告甲○○之事證，未詳加調查斟酌，即認定本件擄人勒贖犯行被告乙○○所為，被告甲○○事先並不知情，亦未參與擄人勒贖行為，自有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決適用法則不當之違法等語。
惟查原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處被告甲○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，累犯罪刑，係以被告乙○○、甲○○二人對渠等於八十四年八月二十八日凌晨一時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，駕車攔下薛女及周女二人，由甲○○手持玩具手槍冒稱係專案小組警員，將薛、周二女強制押上車內，載至左營區某工地內，由乙○○以黑色頭套套住二女，且以塑膠繩綁二女雙手，後甲○○因畏懼先行離去，再由乙○○強姦薛女之事實，已分別於警訊及偵、審中供承不諱，並經被害人薛、周二女分別於警訊及偵、審時指訴明確，且有乙○○所有之玩具手槍一支、套頭用布套二個及矇眼膠帶一捲扣案可資佐證。
已敍明所憑證據及認定理由。
並敍明被告甲○○堅詞否認知情並參與共犯擄人勒贖行為，而被告乙○○自警局初訊時迄原審審理中均一致供稱係其異想天開自己一人做的，甲○○並不知情，是臨時起意要擄人勒贖等語。
且被告甲○○在工地時向薛、周二女稱查完案件即可回去云云，已據薛、周二女於偵查中指明。
又被告乙○○實施強姦薛女及打電話向被害人董○蓉勒贖五十萬元時，均在柴山，係其一人所為，被告甲○○已先下車離去，為被告二人所是認，衡諸常情，若被告乙○○、甲○○二人事先共同謀議擄人勒贖，則將薛、周二女擄至車上置於渠等實力支配下後，被告甲○○當繼續分擔看守被害人防止脫逃，或分任打電話、取款工作，乃被告甲○○僅強押被害人上車後，並未參與捆綁被害人，又於當日凌晨二時許即先行下車離去。
是以被告甲○○否認有與乙○○共犯擄人勒贖行為，所辯當日攔下薛、周二女，係要查問乙○○小弟遭人毆傷一事，尚非虛偽，應認本件擄人勒贖犯行，係被告乙○○一人所為，被告甲○○事先並不知情，亦未參與謀議擄人勒贖行為，犯罪不能證明，依法不另為無罪之諭知。
原判決並無違背法令之情形。
檢察官上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，徒憑被害人具狀請求提起上訴，泛指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決適用法則不當之違法，就原審已詳加調查及理由說明事項，為事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十三 日
Ｍ
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