設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四三九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 戊○○
己○○
乙○○
丙○○
丁○○
甲○○
右上訴人因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第三五八○、五一八六號、八十三年度偵續字第五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決維持第一審諭知被告戊○○部分無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。
又犯罪已否起訴，以起訴書所載事實為準，而不以檢察官所引法條為依據。
本件起訴書已載明「戊○○隱匿已受委任以每坪新台幣（下同）一萬元仲介賣出之事實，再向張秀蘭表示願代其以每坪一萬五千元之價格仲介買入丁○○三人共有之前揭地號土地，張秀蘭如數支付買價三千六百二十八萬元（每坪一萬五千元）予戊○○代付地主，戊○○即由中扣下每坪五千元，共一千二百萬元之差價不法利得」，且第一審檢察官於上訴書援引告訴人聲請上訴狀，其上訴理由亦指明「又縱認戊○○與告訴人間無此委任關係，則戊○○明知出賣價格僅為每坪一萬元，竟向告訴人謊稱為一萬五千元，使告訴人陷於錯誤如數交付，賺取不法差價達一千二百萬元，亦涉詐欺犯嫌」等情。
是檢察官對此部分雖未引刑法第三百三十九條之詐欺罪，然起訴書已敍明戊○○所涉犯之詐欺事實。
原審就戊○○是否涉犯詐欺罪，應否變更起訴法條論罪，恝置不論，自有已受請求之事項未予判決之違法。
上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分按上訴書狀應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。
惟其補提之上訴理由書，如僅就一部分被告敍述理由，則關於他部分被告之上訴，仍具有刑事訴訟法第三百八十二條第一項之情形，應依同法第三百九十五條後段為駁回之判決。
本件檢察官雖於民國八十五年十二月二十七日補提上訴理由書，但其補提之理由書，並未敍述關於被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，此部分上訴自非合法，應予駁回。
又本件戊○○、乙○○、己○○背信部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十四 日
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