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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人等意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查有罪判決對於有利於被告之證據不予採信者，應敍明其理由。
本件經第一審檢察官兩次飭警在上訴人等所營「百佳美泡沫指壓」店搜索，均未查獲任何不法事證，有執行搜索報告、簽呈可證（他字卷第六、廿三、卅六等頁），原判決對此有利上訴人等之證據，恝置未論，自屬理由欠備。
再原審於在上訴人等處所查扣帳冊、收支明細表、登報廣告等，資為論罪之依據，究其內容如何﹖與上訴人等犯妨害風化罪有何關連﹖未見敍明其依憑，亦有未合。
又依間接證據本於推理作用以認定犯罪事實，雖非法所不許，惟須詳敍其推論，以昭折服。
原判決以上訴人等登廣告之措詞，推定其必從事色情，忽略廣告本具誇張性，所述警方臨檢時，男客廖振順衣著不整、室內床面凌亂，由卷附照片觀之（同上卷第四十一、四十六頁），是否達足使人認係為猥褻行為之程度，亦非全無疑義，原審對此未詳查審認，率為判決，亦嫌速斷。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十二 日
Ｂ
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