設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七四六號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月九日第二審更審
判決（八十五年度上更㈡字第二二一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第九九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係鍾○蘭小叔賴○良同學，經常出入鍾○蘭夫婦及賴○良等居住之苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號，對該處所甚為熟稔，於民國八十二年十月二十二日晚間九時許，先與其友呂○國至同鎮建國路美○茶藝館泡茶聊天，至翌日即二十三日零時許始返家，竟於該日上午二時三十分，無故潛入鍾○蘭處所一樓客廳之房間（侵入住宅部分未據告訴及起訴），趁鍾女熟睡之際，基於猥褻之犯意，爬上床舖並躺在鍾女身上強吻，鍾○蘭驚醒加以拒絕，其竟以棉被蓋住鍾女頭部，至使不能抗拒，強脫鍾女內褲強摸全身上下，鍾女極力反抗並欲喊叫求救，其乃以手搯住鍾女脖子並摀住鍾女嘴巴，致鍾女左眼瞼結膜下出血，嗣經全力反抗將其推開，其懼事跡敗露，乃倉促拾起房內涼被掩頭逃逸等情。
因而維持第一審論處上訴人對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄認定上訴人係強制猥褻告訴人鍾○蘭，然理由內引用告訴人及證人賴○良在偵審中之指訴及證述，却謂「告訴人稱：『伊於案發後，立即以電話通知住在同一屋內二樓之小叔賴○良下樓，告以遭人強姦未遂』，『小叔接到電話後他太太在二樓喊叫，附近鄰居才知道，等到我先生回來睡覺時，我在房間內才告訴他是被告要來強暴我』（見偵查卷三十三頁背面，一審卷十四頁背面，十五頁）；
當日凌晨告訴人確打電話通知住在二樓之小叔賴○良下樓，告以遭人強姦未遂，業經證人賴○良證述在卷（見偵查卷三十四頁、原審上更㈠卷十八頁背面）」，其認定事實，與採用之證據，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。
㈡原判決理由內說明告訴人另提出陳○康眼科診所診斷證明書內載其左眼結膜下出血（見偵查卷九頁），乃事實欄竟記載其係左眼瞼結膜下出血，自屬違誤。
㈢告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
原判決認定上訴人強制猥褻告訴人，僅以告訴人之指訴為依據，並未調查是否有其他證據足資審認，遽論上訴人以強制猥褻罪，亦嫌速斷。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
Ｍ
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