設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七六六號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因恐嚇取財案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十六日第二審更審判決〔八十四年度上更㈡字第一○二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度（原判決誤寫為八十二年度）偵字第七八八八號〕，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意：㈠於民國七十九年四月間某日，夥同已滿十八歲不詳姓名之二、三人共同意圖為自己不法之所有，至台北市○○○路康華開設之金鐘遊藝場恐嚇稱：如不拿出新台幣（下同）一百萬元，要砸店使不能營業云云，康華心生畏懼，為了繼續營業而交付一百萬元。
甲○○等人復於七十九年五月初某日晚八時許，至上址以相同之手法恐嚇，致康華心生畏懼，又交付一百五十萬元。
㈡甲○○與上訴人乙○○係兄弟，共同意圖為自己不法之所有，於七十九年八月間某日中午十二時許，持開山刀至台北市○○○路四二八號賴清茂開設之金字塔遊藝場恐嚇稱：如不將甲○○打電玩輸去的支票、本票交出，要伊好看。
賴清茂心生畏懼，遂交付該支票，本票約七、八張，面額計八十餘萬元。
㈢甲○○與已滿十八歲不詳姓名之
五、六人，於七十九年十月底某日至台北市○○○路四○九號陳永昌開設之金山遊藝場內，將遊樂電玩砸毀（毀損部分未據告訴），且揚言如不結束營業，還會再來云云。
甲○○與不詳姓名人二、三人共同意圖為自己不法之所有，於七十九年十一月底某日上午二時許再次前往，陳永昌遭恐嚇，心生畏懼交付十萬元予甲○○。
甲○○復與不詳姓名者二人共同意圖為自己不法之所有，於八十年十月六日上午二時許，至台北市○○街五十一號陳永昌開設之華克電動玩具店（按該五常街五十一號華克電動玩具店與林森北路四○九號均為陳永昌所經營，兩店為同一家，只是二個門牌），恐嚇稱：如不拿錢出來要給伊好看，陳永昌心生畏懼又交付五萬元等情。
因而撤銷第一審判決，論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（甲○○部分為連續犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，以有意圖為自己或第三人不法之所有為構成要件。
甲○○於警訊之初，即供稱：「我於七十九年四月至康華開設的店（台北市○○○路二十五之十五號）內玩輪盤賭博電動器，我輸了很多錢，我認為機器（電動器）有問題，就約了幾位朋友到該店找老闆出來做個交代，老闆給我一百萬元，事後，這一百萬元，我也在該店玩賭博電玩輸掉了，我跟店裏人員理論後，老闆付給我一百五十萬元」（見偵查第八頁背面、第九頁正面），並於嗣後偵審中迭指係因為賭具經店家動手腳，才找店家理論（見偵查卷第三九頁背面、一審卷第三三頁正面），又證人黃文亮證稱：「我以前大都在三重的電動店玩輪盤，後來去民生東路的店玩，那家店的輪盤，如果投太多錢，會自動將錢吐出來，而且也很會吃錢，我每次去都輸四、五萬元，有一次碰到甲○○，他說他輸了很多錢，機台可能被動手腳，叫我不要玩，並叫老闆出來，老闆說他會解決，準備把錢還一部分給我們」（見一審卷第七九頁背面），如果無訛，則甲○○因懷疑康華經營之金鐘遊藝場賭具被動過手腳施詐，而請求返還輸掉之賭資，是否有不法所有之意圖﹖原判決對黃文亮之證言，未予審酌，遽行判決，即嫌速斷。
㈡、證人周人蔘證稱：「這張一百五十萬元支票是我簽發的（按係上更㈠卷第六八頁之支票），康華是我店裏的員工。」
「一百五十萬元支票，我親自交給甲○○，另外還有張一百萬元交給甲○○，共交出二百五十萬元」，「（當時）姓鍾的及康華都有在場」（見上更
㈠卷第八五頁正面、第一○八頁背面、第一○九頁正面）。而甲○○供稱：「民生東路二五－十五號金鐘遊藝場負責人是周人蔘（按：筆錄依讀音寫為周連生），店長是康華」，「鍾姓男子及周人蔘和我協調要還我二百五十萬元」，「一百五十萬元支票是周人蔘給的」，「一百萬元是即期支票，第一次周人蔘交我一百五十萬元，第二次是一百萬元，周人蔘還給我的」（見更㈠卷第十三頁正面、第十五頁正面、第四三頁正面、第四五頁、第一○九頁正面），然甲○○又稱：「一百五十萬元支票是周人蔘叫姓鍾的和康華拿給我的，康華是店長」，「一百萬元支票是我去領的，姓鍾的交給我的」（見上更㈠卷第六五頁背面、第九三頁正面），究竟金鐘遊藝場之負責人為誰﹖周人蔘與康華間之關係為何﹖甲○○向何人恐嚇﹖係何人交一百五十萬元及一百萬元之支票給甲○○﹖原審未詳加究明，致事實仍未臻清楚，自有查明之必要。
㈢、乙○○辯稱：伊祗為阻止伊哥哥再前往賭博，一氣之下拿附近切炸鷄的刀子準備砸枱子，並沒有不法所有的意圖，也沒有分到錢（見一審卷第五五頁、上訴卷第三五頁背面、第一○七頁、上更㈠卷第十六頁背面、上更㈡卷第二四頁背面），而賴清茂交還甲○○之本票及支票，依原判決認定之事實，係甲○○因在金字塔遊藝場賭博所輸之財物，如果屬實，則上開支票及本票，顯係賴清茂因賭博之不法行為所取得，上訴人要求退還，是否具有不法所有之意圖，饒有研求餘地，此與判斷乙○○、甲○○是否成立刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，至有關係，仍須深入探討，審慎認定。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
至原判決認定甲○○其餘恐嚇取財及不另為諭知無罪之部分，基於原審判不可分之關係，均應併予發回。
又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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