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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李昆南律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 周中臣律師
黃錫耀律師
洪耀臨律師
右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五四○○、八五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○罪刑部分撤銷。
乙○○、丙○○共同連續意圖銷售而自重製他人著作，各處有期徒刑柒月，丙○○緩刑叁年。
附表一所示編號四至十重製錄音帶柒捲、錄音機貳台、空白帶貳拾貳捲均沒收。
其他上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原在高雄市○○區○○路○○○號經營半調子唱片行，於民國八十三年十月十五日起，從事代客錄音業務，竟意圖銷售，基於概括犯意，擅自重製點將股份有限公司等享有錄音著作權之「不知所措」等歌曲錄音帶三捲，詳如附表一所示編號一、二、三之錄音帶。
另上訴人乙○○於八十四年一月十一日起，向甲○○頂讓半調子唱片行後，亦從事代客錄音業務，竟與其姐即上訴人丙○○共同基於概括之犯意，意圖銷售，擅自重製點將股份有限公司等享有錄音著作權之「為愛落淚」等歌曲錄音帶七捲，詳如附表一所示編號四、五、六、七、八、九、十之錄音帶。
同年一月十五日，乙○○意圖銷售，接受呂○廷之委託，擅自重製飛碟企業股份有限公司等享有錄音著作權之「天意」等歌曲錄音帶一捲，詳如附表二所示錄音帶，售價新台幣一百八十元。
嗣於八十四年二月二十三日下午三時四十分許，由滾石有聲出版社有限公司等十三家公司代理人陳○明會同警員，前往半調子唱片行查扣如附表一所示之錄意帶十捲，乙○○所有，且供犯罪所用之錄音機二台及供犯罪預備用之空白帶二十二捲等情，係以右開甲○○犯罪事實部分，業據甲○○於原審審理時供認附表一所示編號一、二、三錄音帶係其所錄製，核與乙○○於原審八十五年二月二十九日調查時供述情節相符，並有該錄音帶三捲扣案可證。
該三捲錄音帶所錄之「不知所措」等歌曲，係點將股份有限公司等享有錄音製作權，有告訴人提出之被侵害錄音著作及權利相關證件清冊一份（見偵字一一九一一卷第三頁至第四十七頁）附卷可稽，另乙○○、丙○○犯罪事實部分，業據乙○○、丙○○於偵查中供認不諱，核與告訴人代理人陳○明、郭○楷、李○文、何○忠分別於警訊、第一審及原審審理時指訴情節相符，並經證人呂○廷於第一審證述屬實，且有附表一編號四至七號錄音帶七捲、空白帶二十二捲及錄音機二台（交乙○○保管中）扣案可證，復有讓渡合約書一份、取締報告書一紙、及告訴人提出之被侵害錄音製作及權利相關證件清冊二份（一份附警卷，一份附偵字第一一九一一卷）附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人甲○○雖辯稱：附卷一編號一、三錄音帶二捲係幫朋友錄的，均未收錢，編號二錄音帶一捲係錄給自己聽的，有時候顧客要試聽就放給顧客聽，並無銷售云云。
但查附卷一所示編號一、二、三錄音帶包裝紙上所寫之字，為甲○○所寫，其中「 200」字，顯係售價二百元之意。
甲○○辯解，係卸責之詞，不足採信。
至於甲○○所舉之證人謝○瑩於原審調查時固證稱：甲○○有代她錄佛經云云，惟甲○○除代客錄佛經外，仍有代客錄製有版權之流行歌曲帶子，已如前述，該證人之證言自不足採為有利甲○○之證據。
另以上訴人乙○○、丙○○雖辯稱：其姊妹聽信甲○○介紹之嚴○芬指導，誤以為由丙○○在偵查中答稱有幫忙錄音，即可分擔乙○○之刑責云云。
但查乙○○提出之嚴淑芳名片（見第一審卷第九十七頁），經第一審按址「高雄市○○區○○路○○○○號」傳喚結果，該號空戶，無人居住，有郵務送達公文封（見第一審卷第一○三頁）可稽，經向高雄市楠梓區戶政事務所查詢結果，按址查無此人戶籍資料，亦有該戶政事務所答覆表（見第一審卷第一○○頁）可稽。
按上訴人丙○○、乙○○姐妹於偵查中製作筆錄時，均已成年，且出社會工作多年，豈有輕信他人指導而坦承認罪之理，況姐姐認罪可分擔妹妹刑責說法，亦與常情有違。
丙○○辯解，係事後卸責之詞，乙○○供詞，則係迴護其姐之詞，均不足採。
至於其二人於第一審審理時提出之案外錄音帶二捲（附第一審卷證物袋），係在其二人偵查中坦承認罪後所錄，自難採為其二人有利之證據，於理由內詳予指駁。
核上訴人等所為，係犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而重製罪。
上訴人乙○○、丙○○就重製附表一所示編號四、五、六、七、八、九、十錄音帶部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
上訴人等先後多次犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意反覆為之，又觸犯構成要件相同之罪名，應各依連續犯規定論以一罪。
上訴人等以一捲錄音帶重製多首歌曲，係一行為同時侵害如附表一、二所示點將股份有限公司等多家公司享有「不知所措」等歌曲之著作權，均為想像競合犯，應各從一重處斷。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，適用著作權法第九十一條第二項、第九十八條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌一切情狀，就上訴人乙○○、丙○○部分，各判處有期徒刑七月，並諭知附表一所示編號四、五
、六、七、八、九、十重製錄音帶七捲、錄音機二台及空白帶二十二捲沒收，原無不合。
上訴人乙○○、丙○○仍執陳詞，否認丙○○犯罪，並就原審採證認定量刑職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，亦非可取。
惟按犯著作權法第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之，同法第九十八條規定甚明。
此項特別規定，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款而為適用。
原判決就扣案之錄音機二台，事實中認定係乙○○供犯著作權法第九十一條第二項之罪所用之物，乃竟不依同法第九十八條，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其法則之適用即有不當。
然此違誤，尚不影響事實之確定，本院得據以裁判，乃將原判決關於乙○○、丙○○二人罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以期適法。
復念上訴人丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其係利用在他處工作之餘，至其妹乙○○經營之前述唱片行代客錄音，經本次科刑後，尚知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑三年之諭知。
至上訴人甲○○部分，原判決論以連續意圖銷售而擅自重製他人著作罪，判處有期徒刑七月，附表一所示編號一、二、三重製錄音帶三捲，依法宣告沒收，經核於法尚無違誤。
上訴人甲○○上訴意旨，就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實、適用法律之職權行使，及原判決理由已經說明之事實，任意指為違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十六條第一項，著作權法第九十一條第二項、第九十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
Ｈ
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