最高法院刑事-TPSM,86,台上,815,19970221

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八一五號
上訴人 甲○○○
右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十五年四月十八日第
二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二六一四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠上訴人與告訴人蔡黃金牙、蔡政志合夥經營之福利液化煤氣行所承租之店址嘉義縣水上鄉○○街一六七號於民國八十一年六月三十日租期屆滿，屆滿前，房東陳國彬表示不願續租，告訴人等未能尋得合適之營業地點，上訴人只得暫行將福利煤氣行之電話0000000號及0000000號遷移至同街一九九號上訴人住處，嗣房東經上訴人之懇求，續租一年，至八十二年六月三十日屆期，又延至八十二年九月底搬離，上訴人在住所接聽客戶電話，至相隔不遠之店址取送瓦斯，對福利煤氣行之營運毫無影響，嗣因福利煤氣行無營業地點，面臨停業困境，上訴人之夫吳明宗乃於八十二年八月間頂下大新煤氣行，並遷至上訴人住處營業，而福利煤氣行因店址被房東收回，自八十二年十月份起即已停業，該煤氣行之營業器具寄存永裕分裝場，有嘉義縣警察局消防安全檢查查記卡可資證明，上訴人因恐營業執照被取銷，只好自八十二年九月份起每月提領五千公斤之瓦斯，以保障經銷權，且避免繳交較多之營業稅，故福利煤氣行營業額銳減，此與上訴人將福利煤氣行電話遷移至上訴人住處，及上訴人之夫頂下大新煤氣行無干，上訴人何有意圖不法利益，違背任務之背信行為，嘉義縣警察局消防安全檢查查記卡及證人陳國彬已證明福利煤氣行因無營業店址，實際上已停業，此有利於上訴人之證據，原審未加審酌，判決內亦未說明不採之理由，實有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

㈡上訴人因福利煤氣行店址被收回，無法繼續營業，為恐未提領瓦斯銷售，營業執照被取銷，每月委託嘉太煤氣行分裝股份有限公司（更名前為永裕液化石油氣分裝場）提領五千公斤，業據該公司負責人蔡相仁於原審證述明確，而上訴人在嘉義市金宗發律師會計師事務所，要將以實際提領之瓦斯數量計算告訴人等應得之分配金，給付告訴人，為告訴人所拒，亦據證人林茂雄於原審結證屬實，上訴人係依實際銷售額計算告訴人等之分配金，並無不法所有意圖，原審未查明原委，竟以上訴人與告訴人等協議，賠償告訴人等之損害，而認定上訴人有背信犯行，其認定顯違經驗法則，亦有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

惟查上訴人於七十六年八月一日與蔡黃金牙、蔡政志合夥，並由上訴人實際經營福利煤氣行，依約定上訴人應按每月銷售煤氣數量每公斤分配新台幣二元二角利潤予蔡黃金牙及蔡政志，上訴人於八十一年七月下旬即意圖損害蔡黃金牙、蔡政志二人之利益，先將福利煤氣行之電話0000000號及0000000號自嘉義縣水上鄉○○街一六七號擅自遷至同街一九九號，接聽客戶訂購煤氣電話，而上訴人之夫吳明宗亦於八十二年八月間頂下大新煤氣行，上訴人遂與其夫吳明宗基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背其受任經營合夥事業之任務，除逐漸減少以福利煤氣行向石油供應處提領之數量外，並將福利煤氣行客戶桶裝上所漆之0000000、0000000號電話改漆大新煤氣行（吳明宗經營之煤氣行）之0000000、0000000號等電話字樣煤氣筒出售客戶，使福利煤氣行之客戶於煤氣用完後即改以大新煤氣行之0000000、0000000號電話向吳明宗及上訴人訂購液化石油氣，並由吳明宗於八十二年九月八日將大新煤氣行由嘉義縣水上鄉崎子頭二十四號遷至嘉義縣水上鄉○○街一九九號（與福利煤氣行之電話遷設地點同址），以利吳明宗及上訴人共同經營大新煤氣行，因而導至福利煤氣行帳面上提領數量減少，營業額銳減，減少蔡黃金牙及蔡政志二人可受分配之利潤，且原福利煤氣行之客戶亦已流失，客源歸由吳明宗及上訴人共同經營之大新煤氣行取得，致生損害於蔡黃金牙、蔡政志二人財產上之利益等情，業據告訴人蔡黃金牙、蔡政志指訴綦詳，而上訴人亦坦承於八十一年七月二十五日及七月二十八日分別將福利煤氣行擁有之二支電話0000000號及0000000號遷移至其住處，嗣後其夫吳明宗所頂下之大新煤氣行，亦自嘉義縣水上鄉崎子頭二十四號遷至同鄉○○街一九九號其住處，而客戶林詹素玉、吳必修亦證稱原屬於福利煤氣行瓦斯桶裝上所漆之0000000、0000000電話號碼，均改漆為大新煤氣行之0000000、0000000電話號碼等語，足見福利煤氣行之業務均移由大新煤氣行營業，致福利煤氣行營業額銳減，減少告訴人等可受分配之利潤，原審綜合全卷證據，本於採證自由原則，認定上訴人確有與其夫吳明宗共同背信犯行，而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

證人即水上鄉○○街一六七號房屋出租人陳國彬雖證稱：其出租房屋到期要收回，因上訴人一再要求，結果又延了一年，到八十二年六、七月期滿，又租了二、三個月後沒有再延，就把房屋賣掉了等語；

另嘉義縣警察局消防安全檢查查記卡及紀錄簿固亦記載對水上鄉○○街一六七號福利煤氣行安全檢查抽查事項至八十二年九月十四日止，同年十月以後記載暫停營業等情；

另證人蔡相仁固證稱：八十二年九月以後，福利煤氣行每月提領五千公斤；

證人林茂雄證稱：上訴人答應以每月五千公斤計算盈餘給告訴人等語，惟因上訴人與其夫吳明宗故意將福利煤氣行之業務移由大新煤氣行經營，故前揭證人之證言及安全檢查紀錄，均不足作為有利上訴人之證明，原判決未以之作為有利上訴人之認定，要難任意指摘為判決不載理由或所載理由矛盾，或有判決不適用法則或適用不當之違法。

至原判決究竟違背如何之經驗法則，上訴意旨亦未具體指明。

上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，為單純事實上之爭執，核與法律得准許上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日