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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八二○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第五五一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第四五二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年二月六日上午五時三十分許，帶二瓶酒至台北市○○路○○巷○○號七樓之十二號胡○明住宅，欲向胡○明拜年，並談論工地開工之事，洽巧胡○明不在，僅其妻江○雪單獨在家裡，甲○○認有機可乘，意圖姦淫江○雪，先與江○雪在其客廳飲酒聊天，約過一小時，甲○○趁江○雪進入臥房時，假藉上廁所亦進入其臥房，俟江○雪未及防備之際，施暴將江女推倒壓在床上，使江女無法抗拒，並掀開江女衣服，褪掉江女褲子及自己褲子後，以手指插入江女陰部，企圖將生殖器插入江女陰道強姦江女時，因江女用雙腿夾緊，且拼命抵抗並大喊強姦、救命，蔡某心生害怕始逃逸，而未得逞等情，係以右開事實業據上訴人於警訊坦承不諱，核與告訴人江○雪指訴之情節相符，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人於偵審中雖翻異前供辯謂：因江女喝醉躺在床下，其好心將之抱至床上，其並未強姦江女，係因江女向其借錢，其不借給，始挾怨報復而已云云。
惟告訴人江○雪否認有向上訴人借錢之事，上訴人所舉證人即其姊妹蔡○燕、蔡○珍於原審所為證言亦不能證明告訴人有要向上訴人借錢之事；
另證人即上訴人未婚妻鄧○玲於原審雖證稱告訴人曾打電話要向上訴人借新台幣三萬元云云，惟證人鄧○玲為上訴人之未婚妻，其所為證言難期公允，況若告訴人有要向上訴人借錢之事，亦不足證明告訴人之指訴為虛偽。
又證人即告訴人之夫胡○明亦於原審證稱告訴人並未曾向上訴人借錢等語，足見上訴人所辯係告訴人向其借不到錢始設詞誣告云云，不足採信。
又上訴人雖稱其若有強暴告訴人，何以告訴人不能指認其所穿內褲顏色及生殖器官特徵云云，惟查上訴人係乘告訴人未及防備之際，施暴力將告訴人壓在床上，告訴人受突來之攻擊，心有餘悸，未能注意上訴人所穿內褲顏色及生殖器官特徵，亦屬常情，尚難以此遽認告訴人之指訴有何瑕疵。
至證人胡○明雖於原審證稱：上訴人僅向伊承認因江○雪躺在床邊，故有抱江女到床上，但未承認有強姦江女之事等語，惟證人胡○明之證詞亦不能認定上訴人未有強暴江女之事實。
上訴人雖又提出錄音帶證明江○雪指訴不實，惟該錄音內容係上訴人於案發後針對案情所為之錄音，並非常態下之對話，其內容既經上訴人安排，自非客觀，且又與上訴人初供有違，尚難採為有利於上訴人之證明，上訴人所辯不足採信。
又上訴人於案發前雖曾與告訴人對飲，然其於江女喊叫時立即停止強暴行為，逃離現場，足見其於行為時並未達於精神耗弱之程度，於理由內詳予指駁。
核上訴人所為，係犯刑法第二百廿一條第一項、第三項之強姦未遂罪，其已着手強姦行為之實施而不遂，為未遂犯，應依法減輕其刑。
公訴意旨認上訴人亦成立刑法第二百廿四條第一項之強制猥褻罪。
惟上訴人強制猥褻之行為，乃其強姦未遂之一部行為，應為強姦行為之階段行為，不另論罪。
因認第一審適用刑法第二百二十一條第一項、第三項、第二十六條前段，並審酌上訴人之品性、素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。
查告訴人就其於被強姦未遂時，所穿衣服究係被掀開、脫掉或拉到肩部等細節，縱令前後所述未完全一致，且縱或告訴人因一時緊張致未看清上訴人生殖器包皮是否過長，惟其指述上訴人強姦未遂之基本事實，則始終一致，是尚難以告訴人先後之陳述在枝節上未完全一致，遽指告訴人之指訴非實。
又上訴人在警訊自白強姦未遂之基本犯罪事實，既與告訴人之指訴相符，自得採信為證。
雖上訴人於偵查中供稱：「她（即告訴人）說有認識警方，我會害怕所以才承認」（見偵查卷第一三頁背面），惟此項自白既非出於強迫性，而為其自由之陳述，即難謂此項自白非出於任意性，原判決以上訴人在警訊之自白及告訴人之指訴作為判決基礎，並無判決不載理由或所載理由矛盾，或採證違背證據法則之違法可言。
上訴意旨，仍執陳詞爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，漫加指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
Ｓ
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