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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八二二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二
十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分（殺人未遂部分）：本件原判決認定上訴人甲○○與陳莉莉於民國八十三年十月八日離婚後，上訴人雖屢次要求陳莉莉破鏡重圓，均為陳莉莉所堅拒，致上訴人心生不滿，遂於八十四年二月二十八日十九時許，在高雄市○○區○○路附近，基於妨害陳莉莉行動自由之犯意，未得陳莉莉之同意，逕將陳莉莉強拉上車號不詳之計程車，帶至高雄縣鳳山市○○街二十五號一樓上訴人住處。
嗣於同年三月一日凌晨零時三十分許，又將陳莉莉強行帶至高雄市○○路明貴大飯店投宿後，再強拉陳莉莉離開明貴大飯店，坐上計程車直奔嘉義縣鹿草鄉後堀村十六鄰一二四號上訴人之舊宅。
上訴人因見陳莉莉未能回心轉意允諾同住，即另行起意，萌生殺害陳莉莉並自殺之意圖，先命陳莉莉至房間內，復將原放置該屋客廳內之瓦斯筒帶入房間內，雖明知陳莉莉不願意與上訴人同歸於盡，但陳莉莉之行動自由已受其限制，無法表示反抗，上訴人竟打開該瓦斯筒之開關，並緊拉陳莉莉，欲與陳莉莉一同受瓦斯中毒而喪命。
惟因瓦斯筒內之瓦斯量不足，約經一小時後，二人始甦醒，致上訴人殺害陳莉莉之行為未能得逞等情。
因而維持第一審此部分論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查原審認定上訴人有殺人未遂之犯行，依原判決理由之說明，係以上訴人主觀上顯然認為瓦斯筒內之瓦斯，足以致人於死，何況瓦斯之致人於死，亦因人之體質，當時環境之不同而有所差異，縱係微量瓦斯，亦有致人於死之可能，為其主要論據。
惟上訴人否認有殺人之故意，並辯稱：伊當時所使用之瓦斯筒，乃係伊兄蔡萬發從事送瓦斯時，客戶已用完之空瓦斯筒，不足以致人於死。
依陳莉莉事後身體未受任何傷害，即足以證明該瓦斯筒在客觀上並無任何危險性等語。
卷查訴訟資料，陳莉莉在警訊時陳述：「我打電話後，甲○○把我們兩個人關在房間內，他打開瓦斯筒開關，瓦斯味很重，當時我頭很暈很沈，但我當時頭腦很清醒，可能是瓦斯筒內瓦斯不多，後來味道漸漸淡了，他就帶我到另一個房間」（警卷第二頁背面）；
在檢察官偵查時陳述：「我不想死，甲○○在緊閉房間時，拉着我不讓我跑，才打開瓦斯，要一起死，因為瓦斯不够，才沒有死，但我聞到很濃的瓦斯味」（偵查卷第十六頁背面）。
證人即上訴人胞兄蔡萬發在第一審證稱：「那筒瓦斯是空的，是我以前將這支瓦斯筒放在屋內」（一審卷第一四三頁背面）各等語。
上訴人既偕同陳莉莉關在房間內，緊閉房間，表示欲與陳莉莉同死，且該瓦斯筒又係瓦斯已用完之空瓦斯筒，則上訴人否認有殺人之故意之供詞及所辯各節，是否全無可信，即待調查澄清。
究竟當時上訴人確否知道該瓦斯筒，係瓦斯已用完之空瓦斯筒﹖對認定上訴人有無殺人之故意，應否負殺人未遂罪責，至關重要。
原審就此未進一步詳查審究明白，逕以上訴人主觀上顯然認為瓦斯筒內之瓦斯，足以致人於死臆測之詞，遽為上訴人不利之認定，有嫌速斷，難以昭折服。
上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分原判決有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（私行拘禁部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有妨害陳莉莉自由及強制陳莉莉行無義務之事犯行，依原判決引用第一審判決之理由說明，係業據上訴人坦承不諱，並經陳莉莉指訴歷歷，證人陳麗容、蔡麗美證述在卷，其關於此部分之犯行，罪證明確，因而依牽連犯（刑法第三百零二條第一項私行拘禁、同法第三百零四條第二項、第一項使人行無義務之事未遂）從一重論處上訴人私行拘禁罪刑。
所為論斷，均有卷存證據可資覆按，從形式上觀察，核無違背法令之情形存在。
上訴意旨對原判決關於妨害自由部分，依憑上開證據所為之論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒以上訴人並無殺人之故意云云。
未就妨害自由犯行部分，指明原判決如何違背法令，要非適法之第三審上訴理由。
衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
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