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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八五九號
上訴人 甲○○
右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月二十
六日第二審判決（八十五年度上訴字第二一九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三八九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：八十五年二月初學校放寒假期間，葉○棉、葉○溶、蔡○楣等四、五位小朋友至伊工作之田園嬉戲，日久雙方熟識後，即常向伊要錢購買零食，某日至伊之房間發現有一照相機，蔡○楣即提議要拍攝接吻之鏡頭，伊才與葉○棉、蔡○楣拍攝接吻之照片，當時本係拍著玩的，詎葉○棉等人於農曆過年期間，向伊索取紅包，伊因人多無力照付，即懷恨在心，捏造被伊強姦及猥褻等不實之事，引起其父親之不滿而提出告訴。
而本案有關告訴人所指之強姦及猥褻犯行，均係葉○棉、蔡○楣、葉○溶等小孩子虛構，並無具體直接之證據，原審採為對伊不利之認定，其採證違法。
且葉○棉於事發後二個月始至醫院診治，其情形如何，亦有傳訊醫師調查之必要等語。
惟查證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。
本件原判決綜核被害人葉○溶、葉○棉、蔡○楣於警訊及偵審中之供述，及卷附上訴人與葉○棉、蔡○楣合拍之照片四幀，上訴人寄給蔡○楣之信件影本一紙，葉○棉因被姦淫致處女膜充血及陰道炎之診斷書一紙等證據，並以由卷附照片中上訴人親吻葉○棉、蔡○楣之姿勢觀之，已顯非通常長輩對於晚輩表示親匿之親吻行為，葉○溶於警訊時亦證稱，上訴人吻伊時，將舌頭吐進伊嘴巴內。
顯然上訴人係基於猥褻之意圖而親吻被害人等。
而葉○棉被姦淫後，即因此一直身體不舒服，直到八十五年四月九日，由彰化縣政府社會科人員帶同前往就醫，經醫師治療後，才康復等情，亦據葉○棉於原審證述在卷，足徵葉○棉於遭上訴人姦淫後，始處於處女膜充血及陰道發炎狀態等調查證據之結果，予以綜合判斷，認定上訴人有妨害風化之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為及連續姦淫未滿十四歲之女子未遂罪刑（均累犯），併合處罰之。
已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，認係畏罪飾卸之詞，不足採信，予以指駁說明綦詳。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨就原審根據上述之證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。
又上訴意旨並未指陳如何曾於原審聲請傳訊為葉○棉治療之醫師，而本院為法律審，上訴人在本院始又為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 四 日
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