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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八七一號
上訴人 邱東溪
孟南洋
王炎超
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十二日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第八六號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八一、二六一一八、一九二○九、一八○九三、二一二○七、一九七八三、二一八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人邱東溪，於民國八十年十月間，應吳文志之邀，夥同上訴人王炎超、孟南洋及已判決確定之吳阿木、聶劍翹、通緝中之林秋煌，與已成年綽號「阿惠」之女子，共同意圖為自己不法之所有，基於強劫強姦及強盜殺人之包括的概括犯意，自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日，或結夥二人或三人、或四人或五人，在台北市、台北縣及新竹市等地，四處尋找駕駛名貴轎車或手戴金錶者為對象，加以跟踪、監視，而後蒙面分持手槍、西瓜刀、開山刀及原判決附表八所示之工具，以直接或翻牆破門，或以繩索攀降等方式侵入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等地點，以槍、刀押住被害人後，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴吧，遇被害人反抗時，則以槍射擊，或以刀砍傷被害人，致使不能抗拒，洗劫被害人所有財物，且於搜刮財物之際，邱東溪、孟南洋、王炎超亦對婦女強姦、輪姦（其等強盜、強劫而強姦、強劫而殺人之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表一），其間於預備強取財物時，或因觸動警鈴、或因發現設有閉路監視器，或因遭人察覺，或因已在鄰近作案恐遭人察覺而作罷（其等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所犯法條均詳如原判決附表二），彼等於侵入住宅後，發現被害人不在屋內，則以竊盜方法竊取財物（其等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表三），邱東溪另於所組盜匪集團作案期間之八十一年七月一日，又與王炎超共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由王炎超南下高雄，向聶劍翹索取可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣乙個（聶劍翹所涉違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，另案由台灣高雄地方法院審理），王炎超取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市民權東路、龍江路口，將該十六顆子彈及彈匣交予邱東溪持有，邱東溪、王炎超、孟南洋並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，持前開中共製黑星手槍乙把及子彈十六顆作案等情，因而撤銷第一審關於上訴人各該部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續強劫而強姦、共同強劫而故意殺人未遂，及論處上訴人邱東溪、孟南洋連續結夥三人以上携帶兇器，踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠無故持有槍礮彈藥係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容割裂而論為數罪。
本件依卷內資料，上訴人邱東溪於八十年七月初以新台幣十五萬元之代價，向吳阿木購得中共製黑星手槍乙支及子彈五顆而持有之，嗣於持有中之八十年十月十三日因吳文志之力邀，始持以犯本件強劫等罪，其後為犯本件之罪而持有之行為，乃為單純持有繼續犯之一部，不容割裂而於本件再論以一意圖供犯罪之用而持有罪，原判決亦認定邱東溪無故持有手槍部分業經判決確定等情（原判決第三頁正面第
三、四行，另參原審法院八十三年度上重訴字第八號判決），乃竟又於本件依牽連關係論處邱東溪無故持有手槍罪刑，已有適用法則不當之違背法令。
又原判決援引附表為事實之一部，而依原判決附表一編號⒒所示，其強盜之被害人分別為二人及五人，如果屬實，則關於強盜罪部分，上訴人應係以一強盜行為同時侵害數財產法益而觸犯數罪名，數罪間有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，原審未論以想像競合犯，亦有判決不適用法則之違法。
㈡依原判決附表之記載，除附表一編號⒋⒏⒒，附表二編號４，附表三編號⒈４部分，上訴人於作案時並未持槍、彈，另附表一編號⒔附表二編號６－部分均持手槍及子彈外，其餘部分原判決均認上訴人僅持手槍作案等情，但原判決理由又說明「上訴人等共同持槍強劫，以之為兇器，當已共謀若遇被害人反抗時即開槍射擊」云云（原判決第七頁反面倒數第四、五行），事實、理由未免矛盾（未携有子彈，如何開槍射擊）。
究各該部分，上訴人除持手槍為犯案工具外，是否另携有子彈﹖原審未予查明。
另附表一編號３部分，據上訴人孟南洋供稱：「……邱東溪即帶一名較小女孩至房間強姦，並命我及王炎超帶較大另一女孩至房間，我先脫其衣服姦淫，後王炎超接著姦淫，……」（警卷第卅二頁反面）。
王炎超供稱：「……邱東漢即喝令不許動不許出聲，持刀押住該男子，並以膠帶捆綁，……搜刮屋內財物之後，又脅迫該年約十五歲之被害女孩至房間內加以強姦得逞，孟南洋和我則負責以膠帶、褲襪捆綁二名被害女子，並脅迫該年約廿歲女子到另一房間，由孟南洋先行加以強姦，再輪我將他強姦，……」（警卷第七十六頁反面）。
邱東溪供稱：「……我即持刀押住該男子，並以膠帶捆綁，孟南洋、王炎超持刀押住該二位年輕女子，並以膠帶、絲襪捆綁後，……我即帶一名年約十六歲年輕女子至房間內強姦她，另孟南洋、王炎超二人帶一名年約廿歲左右女子至另一房間輪姦，……」（警卷第二三二頁反面）各云云，縱觀其等之上開供述，係謂「由邱東溪強姦陳佩君，王炎超、孟南洋輪姦陳佳利」（按原判決將二人之年齡誤載）。
與陳佳利指稱：「……（其中一個人）又將我帶到偏廳，我感覺到有二個人（進入偏廳），帶我去的歹徒即叫我躺在已舖在地上的棉被上，然後即脫我褲子，強姦得逞，……後來約隔一、二分鐘，又有一人來強姦我，……」（偵字第一七二八一號卷第七十頁正、反面）。
陳佩君指稱：「……在我姊姊被帶走後，他們其中一人帶我至我自己房間，……他們問我要不要點燈，我說不要，他即叫我躺下來，脫我褲子，叫我不要怕，……他即強暴我，……後來強姦我的人出去，又有一個人進來強姦我，……。」
（同前卷第七十一頁）等語，並不相符，實情究何﹖本院前次發回意旨即指應詳予查明，原審仍未詳究明白，竟俱採上開各人之供述為「邱東溪、孟南洋、王炎超即分別帶陳佳利、陳佩君至房間內予以輪姦，陳佳利、陳佩君各被輪姦二次」等情之判決基礎，又嫌證據理由矛盾。
㈢原判決附表一編號部分，依原判決認定之事實，強姦林秀菊者僅邱東溪、孟南洋二人，王炎超並未參與，則該部分王炎超何以亦應負強姦罪責而應成立強劫而強姦之結合犯，原判決未說明其理由。
㈣原判決附表一編號９部分，原判決既認定「孟南洋著手強姦林姿伶之際，因生殖器無法勃起，邱東溪以手撫摸林女陰部」等情，而孟南洋於八十一年八月十七日警訊時雖供稱：「……我與邱東溪隨即用膠帶、絲襪捆綁該男子後，發現房間內有一年輕約廿歲女子，……我與邱東溪即以膠帶、絲襪捆綁該女子，……邱東溪即將該女子帶至另一房間，……我搜刮財物後，至邱東溪帶該年輕女子去之房間，發現邱東溪已將該女子之內褲脫（下），並以棉被覆蓋該女子身上，以性器及手玩弄該女子下體，邱東溪見我後即穿上他自己褲子出去，我隨即動手撫摸該女子下體及全身，我性器仍無法勃起，又邱東溪叫我趕快逃逸而作罷，……」云云（警卷第廿八頁反面、第廿九頁）。
但於八十一年九月一日與邱東溪對質後，即改稱：「是我記錯了，是我將被害女子捆綁後，把她的內褲脫掉，趴在身上強姦，並以棉被覆蓋著，由於當時很緊張我的生殖器一直無法硬起來，所以我以手拉生殖器在被害女子陰道口摩擦，實際上並未插進去，後來因為邱東溪叫我趕快逃逸而作罷。」
（警卷第二二三頁反面）云云，此部分供述，核與林姿伶所稱：「……他們在我父母房間搜（刮）後，又將我拖至我弟弟房間，先綁我手，並矇我嘴、眼，然後矇我的人將我推倒，褲子脫掉，他自己也有脫褲子，並用生殖器碰我下部，然後有一個人進來，看到他要強姦我，即摸摸我下體說走、走，然後即走了。」
等語（偵字第一七二八一號卷第一三六頁反面、第一三七頁），大致相符，原審竟採孟南洋於八十一年八月十七日警訊時之供述，說明「邱、孟兩人均有犯強劫而強姦未遂罪」云云，據以認定上訴人邱東溪之「以手撫摸林姿伶陰部」，即係著手於強姦行為之實施。
又槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，而刑法第三百廿一條之竊盜罪，法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，另懲治盜匪條例第五條第三項之罪，法定本刑則為一年以下有期徒刑，比較結果，自以槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項為重，原判決既認定如原判決附表二部分（編號４除外），上訴人所為均犯懲治盜匪條例第五條第三項及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪。
附表三部分（編號⒈４除外）係犯刑法第三百廿一條各款及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，竟對各該部分分別從較輕之懲治盜匪條例第五條第三項及刑法第三百廿一條論處，俱有未當。
案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
關於原判決附表三部分，原判決依竊盜罪論處，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三 日
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