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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八七四號
上 訴 人 甲○○ 男
丁○○ 男
乙○○ 男
丙○○ 男
共 同
選任辯護人 彭火炎律師
陳勇松律師
魏順華律師
右上訴人等因傷害人之身體，因而致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月廿二日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四九四號，起訴案號台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第七八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠據證人徐民權於警訊時證稱：上訴人四人持三、四尺長之空心鐵棒揮打被害人頭部，並於被害人倒地後，由年紀最大之甲○○一人繼續往被害人蕭金水頭部敲打云云，則被害人於倒地之後，甲○○有無擊中被害人頭部﹖被害人是否因倒地後受甲○○一人擊中頭部致死﹖甲○○一人之續行毆打行為，是否其餘三人所能預見﹖原審未予查明。
㈡證人李貞佩於案發當時，並未在場目睹，依證據法則，不足為上訴人丁○○、丙○○、乙○○三人有分持鐵棒共同毆打被害人之證據。
㈢上訴人丁○○、乙○○、丙○○係因甲○○肇事後無錢賠償，始各出資十萬元（新台幣）以慰問金名義，幫忙甲○○賠償被害人，並非三人與甲○○共同分擔賠償金額，原審認丁○○、丙○○、乙○○三人有與甲○○分擔賠償金，與卷內資料不符。
㈣證人徐民權係被害人蕭金水之友，所為證言，難免偏頗，其所稱被害人不支倒地後，上訴人四人仍繼續朝其頭部、腳部毆打云云，與證人彭新友於檢察官偵查時所稱：被害人跑至伊店前走廊倒地後，只見徐民權將被害人拉至隔壁，未有任何人再加毆打之證述，並不相符合。
即徐民權於同一筆錄，初稱：「上訴人四人在蕭金水不支倒地後，仍持續朝他頭部及腳部敲打」，繼稱：「蕭金水不支倒地後，其中年紀最大者（指甲○○），仍續續往蕭金水的頭部敲打」云云，前後所供，亦不一致。
與其於偵審時所稱：當時因死者在暗處與人發生鬦毆，伊又忙於報警，除看到甲○○跑最後一個及甲○○有毆擊死者之外，其餘三人有無毆打死者，伊未看見云云，更屬兩歧，所為證言，自不足為丁○○、乙○○、丙○○三人不利之證據。
㈤證人陳紹煒、鄭美蓮均為案發當時在場目睹之人，原審未傳喚其到庭，率以「陳紹煒有無到庭證述，核與案情無關」，認無傳喚調查之必要。
另證人徐民權前後所供不一，原審未再傳喚其到庭，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜合告訴人李貞佩之指訴，證人徐民權之證述，上訴人四人坦認案發時在場，及卷附勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人四人有共同傷害人之身體，因而致人於死之犯行，並說明證人張順宏雖證稱：伊曾看到一人拿刀子追四人，前三人跑後不見了，後一人年齡較大者拿鐵棍與拿刀子之人對打，拿刀子之人倒下，另三人未打，伊距現場五十公尺云云，惟查上訴人迄至第一審均未言及有該證人，至原審始聲請調查，其所為證言，難免有勾串之嫌，況該證人既自承案發當時，其距現場達五十公尺，在闇夜下，竟能看清何人年齡較大，亦與常情有違，所為證言，顯係廻護之詞，證人徐民權、陳紹煒、鄭美蓮均經傳拘無著，已無從調查之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
且查：㈠多數行為人共同傷害他人致死，此死亡結果之發生，自係參與行為人之合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應負全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要。
本件原判決既認定上訴人四人共同基於傷害之犯意聯絡，分持鐵棒毆擊蕭金水頭部等處，致蕭金水頭頂前部、右眉上部挫裂傷、骨折，耳、鼻孔部流血，顱內出血不支倒地，經送醫急救，延至八十二年五月九日晚上八時五分許，因顱內出血不治死亡等情，則上訴人四人既有共同傷害蕭金水之犯意聯絡，而蕭金水死亡結果，復係上訴人四人之合同行為所致，並無分別蕭金水被毆倒地後，甲○○有無擊中被害人頭部﹖被害人是否因倒地後受甲○○一人擊中頭部致死之必要。
況原審係採信徐民權之「蕭金水不支倒地後，上訴人四人仍繼續朝其頭部及腳部敲打」等語之證言為判決基礎，上訴意旨摘取原審捨棄不採之證詞，據以指摘原判決違背法令，尚嫌誤會。
㈡證人前後之供述縱有不符，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法，證人徐民權前後之供述，縱不盡相符，但原審衡情酌理，予以取捨，茲上訴人對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以徐民權前後所供，不盡一致，即指所為證言，不足為丁○○、乙○○、丙○○三人不利之證據云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢據彭新友於檢察官偵查時，問：「今年（八十二年）五月七日在你對面發生之殺人案件，你是否目擊﹖」，答：「沒有，當時被害人跑到我店走廊前倒在地上，我出去時已倒在地上，我沒看到發生時的經過情形」，問：「你出去時有無看到嫌疑人逃跑﹖」，答：「沒有，我只看到檳榔攤的徐民權把被害人拉過隔壁，沒看到涉嫌人」等語（偵查卷第卅七頁反面），依其上開供述，其係於被害人倒地，上訴人四人且逃逸後，始行發覺外出查看，與自始在場目睹之徐民權所稱：「蕭金水不支倒地後，上訴人四人仍繼續朝其頭、腳部敲打」等語，僅因目擊時間不同，至所見情形略有差異而已，並無矛盾。
㈣證人李貞佩係被害人蕭金水之妻，其於蕭金水死亡後，指稱：我先生被毆致死等語，所為指訴自係本於親身之經驗。
又據上訴人甲○○於檢察官偵查時，問：「和解時你分擔多少錢﹖」，答：「我分擔一百卅萬元，其他每人負擔十萬元」（相驗卷第四十六頁），於第一審問：「本件你賠償多少錢﹖」，答：「我自己負責賠償一百卅萬元」，問：「和解時有無給被害人現金﹖」，答：「我的部分有給現金五十萬元」等語（第一審卷第五十三、五十四頁）。
原審據此說明「苟被告（上訴人）丁○○、乙○○、丙○○三人未涉本案，何須共同分擔賠償金﹖」等語，與卷內資料即無不符，況原審對上開證據，亦僅採為徐民權之證詞及卷附驗斷書、相驗屍體證明書等資料之補強證據而已，並非採為主要判決基礎。
㈤證人陳紹煒、徐民權、鄭美蓮均經原審傳拘無著，已屬無從傳喚調查，原審已說明其理由，則原審對已無從調查之證據未再予以傳喚調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
至原判決所為「陳紹煒有無到庭證述，核與案情無關」云云之說明，縱有未當，但於判決基礎尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為第三審上訴理由。
其餘上訴意旨或謂徐民權為被害人之友，所為證言難免偏頗，或指案發現場，燈火通明，張順宏對上訴人四人之形貌，一望即知云云，係以自己之說詞，對原審採證認事及已加說明之事項，漫為指摘，依首開說明，自均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
Ｑ
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