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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九○一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
劉大新律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十四日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠本件案發時，警察固曾在上訴人所經營之茶藝館內查獲女服務生曾慕蘭、葉莉莉分別在不同包廂內，各與男客張順淦、倪滬州為猥褻行為，惟同時在荼藝館內之另一客人許永健則與女服務生趙曉菁在包廂內只是泡茶、聊天，並無任何不法情事，另女服務生孫鵬鵬亦稱：「我向甲○○應徵，他只跟我說該店工作性質是茶藝師，幫客人泡茶」，該三名男客均稱付費每小時新台幣（下同）一千五百元，足見館內服務小姐，依館內規定，服務內容應無不同，而之所以部分包廂內有猥褻情事，據曾慕蘭稱：「替客人手淫，客人不一定付給我多少錢，隨客人意思」，堪認女服務生於包廂內縱有與客人為猥褻行為，乃由客人隨意給小費，並全歸該女服務生個人私下取得，就此猥褻行為之對價，店方並未抽取，從而，上訴人主觀上顯無營利之意圖，乃原審並未就上訴人所辯事項與曾慕蘭之證言予以調查，又未於判決理由內加以論列，其判決當然為違背法令。
㈡上訴人係以經營合法之荼藝館為職業，縱依原判決認定之事實，上訴人店內亦只有極少部分女服務生偶與男客為猥褻行為，而絕大部分則否，而所有女服務生之收費標準則完全相同，足見上訴人並無以使女服務生為猥褻行為額外收費恃為主要生活依據，原判決竟論以常業犯，其適用法則顯係不當等語。
惟查上訴人自八十四年三月六日起，意圖營利，在台北市○○○路○段○○○巷○○號地下室經營浪漫柔情荼藝館，偏用女服務生曾慕蘭、葉莉莉（起訴書誤載為葉利利）、張惠應等人，在上茶藝館使之與不特定男客為相互撫摸身體各部位之猥褻行為（俗稱摸摸茶），五十分鐘為一節，收費一千五百元，上訴人從中抽取七百元或八百元不等圖利（女服務生則分得八百元或七百元），並以之為常業，嗣於八十四年三月十四日下午三時四十分許，在上址適有男客張順淦與曾慕蘭、倪滬州與葉莉莉正為之猥褻行為，當場為警查獲等情，業據上訴人於警訊及偵查中坦承不諱，並經女服務生曾慕蘭、葉莉莉、張惠應及男客張順淦、倪滬州等人在警局供述屬實，復有台北市政府警察局大安分局第一組臨檢紀錄表在卷可稽，原判決依憑上揭證據，並審酌上訴人既為茶藝館負責人，僱用女子數名與男客為「摸摸茶」猥褻行為，所得抽取泰半，已經營一週，自係以之為業，恃以維生，而維持第一審論處上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
雖女服務生趙曉菁與男客許永健於警訊中均稱其二人僅在廂房內喝茶、聊天，並未為猥褻之行為等語，而前往應徵女服務生之孫鵬鵬於警訊雖亦證稱：「我今天下午應徵時，是向一位自稱溫先生應徵（即上訴人），他只跟我說該店工作性質是為茶藝師，幫人泡茶，後來要離去時遇警察臨檢，才知該店有從事色情工作」（見偵查卷第一五頁背面），惟原判決並未認定女服務生趙曉菁有與男客許永健為猥褻行為，而孫鵬鵬則剛前往應徵，尚未從事女服務生工作，自未完全瞭解擔任女服務生之工作內容，因上訴人於警訊及偵查中已坦承犯罪甚明，且又經女服務生曾慕蘭、葉莉莉、張惠應及男客張順淦、倪滬州在警訊證述屬實，故證人趙曉菁、許永健、孫鵬鵬前述證言，即難作為有利於上訴人之證明。
又曾慕蘭於警訊經訊以：妳替客人手淫代價如何﹖」，雖稱：「客人不一定付給我多少錢，隨客人意思」，惟其隨後已供述：「客人每五十分鐘收費新台幣一千五百元，老闆得八百元，我得七百元」明確（見偵查卷第八頁背面），原判決縱未說明趙曉菁、許永健、孫鵬鵬在警訊所證，及曾慕蘭所證：「客人不一定付給我多少錢，隨客人意思」云云，不足採為有利上訴人之認定，亦難指摘為有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。
再上訴人既係經營茶藝館，其僱用女服務生曾、蔡二女從事猥褻色情行為，從中抽頭圖利，自係恃以維生，縱有部分之女服務生於取締時未發現從事色情行為，仍無礙其常業罪責之成立。
上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，為具體之指摘，其上訴核與法律得准許上訴第三審之違法情形不相適合，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日
Ｍ
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