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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第三六號
被 告 甲○○ 女
（現在台灣台南監獄台南分監執行中）
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十九日終審判決（八十五年度上訴字第一三七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第三七一四、五二○六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括犯意先後於民國八十五年三月六日、三月十三日，在台南市○○街一一四巷四六號吳漢章住處前，以每包（重約五錢）新台幣（下同）九萬元之價格，連續販賣毒品海洛因予吳漢章二次，每次販售一包。
吳漢章為警查獲後，在警局以電話通知被告欲購買海洛因，被告於八十五年三月二十日下午三時三十五分許，携帶海洛因一包（淨重一八‧六二公克）前往上址吳漢章住處，為警逮捕，並扣得其欲販賣予吳漢章之上開海洛因，該次販賣尚未得逞等情。
因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
但查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。
惟該販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出毒品，仍僅成立一個販賣毒品罪。
檢察官雖僅就販入或賣出毒品一部犯罪事實起訴，依審判不可分原則，法院即應就其全部事實加以審判。
查被告於警訊中供承伊係向綽號「阿宏」之男子購入海洛因，毛重二○‧二公克（按折計約為五錢）七萬二千元，於三月十三日賣與吳漢章約二十公克，價格九萬元（警訊卷第一頁背面）。
於偵查中復供稱伊向該「阿宏」買受海洛因二次，一次買九萬元的量，約五錢，出賣與吳漢章二次等語（偵查卷十一頁）。
倘係屬實，則被告於購入海洛因之初，似可認其已有營利之意圖。
此部分事實雖未據檢察官起訴，依審判不可分原則，仍為起訴效力所及，自不能恝置不論。
乃原判決就上開事證，全無論述，即有已受請求之事項未予判決之違法。
而被告於八十五年三月二十日經警查獲，扣取其欲持往出賣與吳漢章之海洛因一包，係其於當日向該綽號「阿宏」之男子購入者，亦據被告供明（偵查卷十一頁）。
果其係以營利為目的而購入該海洛因，縱嗣後因遭警誘捕，未能出賣該海洛因與吳漢章，然其原先之販入毒品行為既已完成，即屬販賣毒品既遂，原審就被告此次購入海洛因是否以營利為目的，全未調查，率認其係販賣未遂，自屬未盡職權調查之能事，用法亦有不當。
再按沒收販賣毒品所得之金錢，以尚未費失為限，若已經費失，即無從為沒收之諭知。
原判決認被告販賣毒品所得金錢十八萬元，應予沒收，未據說明該款有否費失，亦有未洽。
原判決關於甲○○部分認定事實尚有不當，自應由本院將原判決此部分撤銷發回更審。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒期之案件，應由該法院於判決送達被告之次日起十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。
被告之聲請覆判，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對於被告之聲請，不另從程序上駁回，附此敘明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
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