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最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第五○號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月五日終審更審判決（八
十五年度上重更㈠字第九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第四九九二號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國七十八年間因犯懲治盜匪條例案件，經原院判處有期徒刑七年六月確定，於八十二年八月二十八日假釋出獄（假釋尚未期滿），猶不知悔改，因出獄後賭博負債甚多，無力償還，乃挺而走險，基於販賣海洛因之概括犯意，自八十四年農曆過年起，在其女友陳盈惠（業經檢察官不起訴處分確定）所租高雄市○○○路五七七號五樓之二住處及高雄縣林園鄉○○村○○○路五二巷三號自宅等處，以電話聯絡在販賣毒品海洛因之成年男子李宜祥，向李宜祥購買海洛因三次，約定交貨地點分別為高雄市○○路泡沫紅茶店二次及同市○○路交貨一次，每次交易數量為海洛因一塊（重約九兩餘），第一次購買價格為新台幣（下同）一百四十萬元，第二次為一百十萬元，第三次因份量較多為一百六十萬元，購入海洛因後，再以000000000號呼叫器對外聯絡。
自八十四年農曆年至同年五月底，以每錢海洛因一萬五千至二萬元不等之價格，在台北市及台北縣板橋市等地，先後二次販賣予蕭聖德（綽號蕭仔二次），一次一錢二萬五千元，另一次五錢十餘萬元；
販賣予綽號「阿和」不詳姓名之男子數量不詳，共廿餘萬元海洛因一次；
販賣予綽號「紅龜」不詳姓名之男子一兩，價格十五萬元一次。
所得款項均用以償付賠償，花用殆盡。
嗣經警監聽得悉，於八十四年五月三十日下午十時十分許，由台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮台北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊員警，至高雄市○○○路五七七號五樓之二陳盈惠之租住處搜索，扣得甲○○所有毒品海洛因磚一塊，海洛因大、小包共二十包，安非他命大包三包，中包七包，磅秤、電子秤及電動研磨機各一具，包裝用大、中、小夾鍊袋一大包，安非他命吸食器一具，內有海洛因殘渣之夾鍊袋三個。
並至甲○○高雄縣林園鄉○○村○○○路五二巷三號住處搜索，扣得海洛因二包（與前述者合計共淨重五二三‧四九公克），安非他命一包（與前述者合計，共計淨重二三四八‧三公克）及安非他命吸食器一具等情，因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分不當之判決，改判仍論以被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須先詳為認定，明確記載，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資適用法令論罪科刑之基礎。
又販賣毒品罪之成立，雖不以販入或賣出兩者兼而有之為必要，惟該罪之所謂販賣行為，則須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。
本件原判決科處被告連續販賣毒品罪刑，於事實欄內並未認定記載被告有無轉售營利意圖之事實，且於判決理由內亦未敍明被告有無營利意思所憑之證據，顯與法定程式不符，其審判程序已難謂於法無違。
又本部分被告所涉犯之罪名為販賣毒品，無關其另涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之部分，詎原判決於事實欄內就八十四年五月三十日在陳盈惠之租住處扣得被告所有安非他命大包三包，中包七包，……安非他命吸食器一具，另在被告住處查扣安非他命一包，安非他命吸食器一具等無關販賣毒品罪成立之事實亦一併認定列載其中。
且於判決理由欄內復敍明採自被告之尿液，經送台北市立療養院檢驗結果呈安非他命之陽性反應，及扣案白色結晶體經台北市政府警察局刑警大隊鑑驗結果係為安非他命等證據資料，作為其裁判論斷被告販賣毒品罪刑依據一端，顯見其認事不無違誤，採證之運用亦有違證據法則，尤屬可議。
依上所述本件原判決認定事實既有未當，自仍應認有撤銷發回更審之原因。
末按犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。
被告具狀聲請覆判並提出覆判理由狀聲明不服，祇係促請原審為此職權之發動，故毋庸另從程序上予以處分，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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