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最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一二七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月二十一日終審確定判決（八十五年度上訴字第二○三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第二三九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：原
主 文
判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按原判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，復為同條例第十三條第一項規定明確。
本件原判決以被告甲○○基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十四年六月間某日，以一小包毒品海洛因新台幣（下同）一千元之價格，售予蔡在一次。
又於八十五年一月間某日起至同年三月底某日止，在屏東市○○路八七○巷五弄五十三號住處，以一小包一千元至二千元之價格，先後售予陳英文多次。
其於八十五年四月九日上午九時許，在被告之住處查獲被告所有供分裝毒品海洛因販賣之用電子秤一只、分裝吸管一只、空夾鏈袋一大包。
被告復於八十五年七月十二日下午，在屏東市○○路六十三號新屏大旅社一一二室，販賣海洛因一包給王泰欽，價格一萬三千元等情，因依肅清煙毒條例第五條第一項及其他相關法條論處被告連續販賣毒品罪刑，對於扣案之前開物品，並依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，固非無據。
惟查肅清煙毒條例第十三條第一項規定，因犯罪所得之財物，沒收之，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之價款，不問其是否當場搜獲扣押，均應宣告沒收，始符合政府貫徹肅清煙毒之禁令。
本件原判決既認定被告以一小包海洛因一千元之價格，售予蔡在一次，又以一小包一千元至二千元之價格，售予陳英文多次，再售予王泰欽海洛因一包，價格一萬三千元云云，乃原判決對依法必須沒收之物，置而不論，顯有判決不適用法則之違法。
次查關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。
肅清煙毒條例第十三條第一項規定：「犯本條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之」，係採義務沒收主義，自應優先於職權主義之刑法第三十八條第一項第二款之適用。
本件原判決論處販賣毒品罪刑，就被告所有供販賣毒品所用之電子秤一只、分裝吸管一支、空夾鏈袋一大包，不依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，竟依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其適用法則顯有不當，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院查原判決以被告基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，於八十四年六月間某日，以一小包毒品海洛因一千元之價格，售予蔡在一次。
又於八十五年一月間某日起至同年三月底某日止，在屏東市○○路八七○巷五弄五十三號住處，以一小包一千元至二千元之價格，先後售予陳英文多次。
復於八十五年七月十二日下午，在屏東市○○路六十三號新屏大旅社一一二室，以一包一萬三千元之價格，售予王泰銘一包。
並於八十五年四月九日，在被告住處查獲被告所有供分裝毒品海洛因販賣用之電子秤一只、分裝吸管一只、空夾鏈袋一大包等情。
因依肅清煙毒條例第五條第一項及其他相關法條論處被告連續販賣毒品罪刑。
並依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收前開扣案之物品，固非無據。
惟按肅清煙毒條例第十三條第一項「犯第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」
之規定，係採義務沒收主義，為刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款、第三款之適用。
故販賣毒品所得之金錢，即應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。
查原判決就上開販賣毒品海洛因所得財物漏未依法宣告沒收，已有未合，且查獲扣案被告所有供販賣毒品所用之前開扣案之電子秤、分裝吸管、夾鏈袋等物品，不依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，自有不適用法則及適用法則不當之違背法令。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，自應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日
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