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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪定執行刑案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年十二月三日第一審確定裁定（八十六年度聲字第三五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示貳罪，應執行有期徒刑壹年壹月。
理 由非常上訴理由稱：「按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，依刑法第五十一條第五款前段規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
本件原裁定就被告甲○○所犯竊盜及違反麻醉藥品管理條例兩罪，分別宣告之有期徒刑，定執行刑，乃不依前述法條規定，於其最長期八月以上，合併之刑期一年二月以下之範圍內酌定，而竟裁定應執行之刑為有期徒刑一年三月，顯屬違法，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；
而數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十三條、第五十一條第五款亦有分別明定。
本件被告甲○○因犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑八月，又因違反麻醉藥品管理條例罪，經同法院判處有期徒刑六月，均先後確定，詳如附表所示各在案，則其數罪併罰，定其應執行刑時，應就其最長期有期徒刑八月以上，合併之刑期有期徒刑一年二月以下之範圍內予以酌定，始為適法；
乃原法院依檢察官之聲請，竟裁定「應執行有期徒刑壹年參月」，揆之前開說明，自有適用法則不當之違背法令，又此裁定，與科刑判決具有同等之效力；
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
而原裁定既於被告不利，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日
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