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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十五日第二審更審
判決（八十六年度重上更㈤字第二九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一九一八二、一九一六二、一七八○八、二○二二七、二一一八三號、八十三年度偵字第五○五五、三六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年間因犯殺人未遂罪，經台灣高等法院判處有期徒刑六年三月確定，嗣經依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑三年一月又十五日，於八十年六月一日執行完畢，仍不知悔改，與已判決確定之邱能義、蔡家護、林志泓、綽號「阿興」之陳平興及另一不詳姓名成年男子，或二人、或三人、或四人共同意圖為自己不法之所有，於附表一所示時、地，携帶玩具手槍、開山刀等物為兇器，對被害人曹淳郁、葉○○、戴阿貞、江明秋、張月娥、劉志祥、李春雄、吳錦雀、李冠億等人施強暴，致使不能抗拒而取其財物或使其交付，其犯罪事實詳如附表一所載。
另已判決確定之吳富籐因所養殖之蘭花於八十一年間多次遭盜、竊，損失不貲，不甘損失，遂與上訴人及已判決確定之邱能義、陳協新、林志泓、曾文生、黃文清及自稱「許老師」之不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，或三人、或四人、或五人結夥，於附表二所示時、地，以該附表所示之方法預備強盜蘭花，並約定將搶得之蘭花交由吳富籐改造、栽培後變賣，瓜分所得款項，惟尚未著手實行即經警查獲，扣得陳協新所有供犯附表二編號㈢、㈣、㈤犯行之西瓜刀四把、開山刀一把、手銬一付、布繩五條、口罩四付、手套十隻，上訴人所有供犯附表一、二犯行之玩具手槍一支，供犯附表二編號㈢、㈣、㈤犯行之開山刀五把，其預備強盜之事實詳如附表二所示等情，係以右揭附表一所示之事實，已據上訴人供承不諱，並有玩具手槍一支扣案可稽。
其中編號㈠部分，並據被害人曹淳郁、葉○○指訴，及共犯蔡家護供述甚詳，曹淳郁被砍致受右背部裂傷，並有驗傷診斷書附卷可稽。
編號㈡部分，亦據被害人戴阿貞、江明秋指訴綦詳，戴阿貞並就照片指認持槍行搶之人即係上訴人無誤。
共犯邱能義亦稱上訴人確有此部分之犯行，雖諉稱：我有跟他們搭車去，但在前一巷口即下車云云，但邱能義確曾參與此部分之強劫犯行，迭據戴阿貞、江明秋指訴歷歷，戴阿貞並明確供稱：「拿槍抵住我的人叫我不要看，有人掉口罩，我有看見他長相，掉口罩的人就是邱能義，……拿槍抵住我的是比較高的那個……」等語，核與其於警訊時之供述較相符合，再參諸上訴人之身高為一七○公分，略高於邱能義之一六八公分，足徵當時委係由上訴人持槍（玩具手槍），邱能義持開山刀行搶無疑。
至編號㈢、㈣部分，亦據共犯林志泓、邱能義分別供承不諱，核與被害人劉志祥、張月娥、洪枝黨、張芳輝、吳月雲、李春雄、吳錦雀、李冠億指訴之情節相符，並有李春雄領回被劫股票之贓物領據附卷可資佐證，共犯林志泓於第一審所稱：編號㈢部分係由上訴人及「阿義」進入行搶，伊及「阿興」在街角等候。
亦與邱能義供稱：伊與上訴人共犯編號㈢之犯行時，係由「阿興」、「老鐵」（林志泓）在外把風等語相符合，被害人張月娥於警訊時並即就上訴人及邱能義之照片指認二人即係參與強劫之人。
劉志祥亦稱有二人進內行搶。
張、劉二人並均當庭指認上訴人係進入屋內行搶之人。
另編號㈣部分，被害人李春雄、吳錦雀亦一再指進入其屋內搶劫財物之人共三人，除矇面押住其女李冠億之人無法指認外，其餘二人為上訴人及林志泓無訛。
上訴人雖稱其於本件所稱之共犯「阿義」係「林弘義」，因「阿義」告以其與李春雄有債務糾紛，帶伊前去收錢云云，但所謂與「阿義」有債務糾紛一節，已為李春雄所堅詞否認，上訴人亦迄未能舉陳「林弘義」之確切年籍住所，以供傳喚調查，參以邱能義已坦承犯行，既如前述，及被害人等之指認，堪認上訴人所稱之「阿義」確係邱能義無訛。
至李春雄之保險櫃內雖尚有其他財物，但查上訴人劫取李春雄之股票後，適李春雄另一女兒見其姊李冠億遭受挾持而立即逃開，林志泓見狀並大喊「有人跑去報警」，上訴人等遂隨即離去，已據李春雄、林志泓一致供明，顯見上訴人之未繼續劫取保險櫃內之其他財物，係因恐為警查獲而倉惶逃離，不得因此即謂強取李春雄之股票，係為抵債，上訴人所辯，並不足採。
另關於附表二編號㈠、㈡、㈥部分之預備強盜犯行，亦據上訴人坦認不諱，核與共犯林志泓於警察局及檢察官偵查時供述之情節相符，林志泓並稱：吳富籐因蘭花失竊，損失數億元，遂策劃利用伊等強盜蘭花，所盜得之蘭花再交由吳富籐培養後變賣分贓，上訴人亦曾表示搶得蘭花後，吳富籐會給付伊等三百萬元（新台幣，下同）之報酬；
吳富籐並曾教導上訴人如何處理搶得之蘭花等語。
編號㈢、㈣、㈤部分，則據陳協新於警訊時供認甚詳，其並稱：扣案口罩、手套及西瓜刀等均係上訴人囑伊購買，供為搶蘭花之用，所供經核與共犯曾文生、黃文清供稱：伊等犯案時均携帶西瓜刀、開山刀、手套、繩索、口罩等工具，上訴人另提供手銬兩付、繩索二十條供搶蘭花之用，在陳協新住處扣得之玩具手槍、西瓜刀、開山刀、手銬、手套、布繩等係預備供作案使用。
及曾文生另稱：上訴人表示搶得之蘭花要賣給某蘭花協會理事長；
伊因在陳協新住處從事鐵窗製造工作而認識上訴人、「阿義」等人，遂一起討論行搶之事等語，均相符合。
吳富籐亦稱：因上訴人對蘭花不了解，故由伊與其至蘭園勘查後，再由上訴人召集人手行搶，將搶得之蘭花交由伊改造變賣，均分所得等語。
即上訴人於警訊時亦坦認扣案開山刀五把係其所有供為找蘭花之用之事實。
證人即被害人謝先景亦稱：八十二年九月二十八日上午六時許，伊飼養之狗均大聲吠叫，該處一樓有電捲門等語，核與上訴人及共犯所供至編號㈢所示處所，預備行搶時之情形相符合。
按吳富籐所有之蘭花於八十一年間曾遭盜、竊，固屬事實，但其既稱：遭盜、竊之蘭花均被連根拔起，如未立即移植，約二
、三日後即會枯死，故需馬上轉售，始不會被發現。而伊嗣後自警察局領回之蘭花，均已無法存活。
證人謝先景亦稱：經常栽培之蘭花失竊後，雖仍可由其特點認出，但如經修剪，即無法辨認，且原株長出之新牙經移株後，價值不會減損，亦無法辨認原株為何？蘭花失竊後，失主通常會至各蘭園查訪等語。
則吳富籐於八十一年間即已失竊蘭花，竟遲至八十二年七月以後，始要求對蘭花並不了解之上訴人等尋找，顯違常情。
上訴人等又坦承並未至各蘭園拜訪、詢問，則渠等僅在園外張望，如何知悉其內有無吳富籐失竊之蘭花？參諸證人台中市警察局第四分局警員莊國仁結證：當時伊押解竊嫌周昆瑞，與吳富籐、上訴人及其他被害人偕同至周昆瑞所供銷贓地點查看，如有發現失竊贓物，即發還被害人。
則吳富籐何需再委託上訴人尋找蘭花，代為查贓？況上訴人如僅為找尋被竊蘭花，盡可直接前往，何須結隊先勘查地形，並又携帶開山刀等兇器？在在顯示所辯，並不足採。
此外復有林志泓之休假紀錄卡附卷，及玩具手槍、開山刀、西瓜刀、手套、布繩、手銬、口罩等扣案可資佐證。
上訴人有與吳富籐等人為附表二所示之犯行，亦足堪認定。
上訴人雖稱警訊時曾遭受刑求云云，但卻無法舉陳具體事證，以供調查，且其不惟於警訊時坦認犯行，於偵、審中亦迭為相同之供述，如其確遭刑求，何不即時向檢察官陳明，請求調查，反坦認犯行。
況經調取上訴人及共犯林志泓、吳富籐、邱能義被覊押當時之健康檢查表，亦均無因刑求受傷之記載，有台灣台北看守所函復之健康檢查表四紙附卷可參。
上訴人雖又指承辦刑警刑求時，曾將其舌尖剪斷云云，但為承辦刑警蘇文福所堅詞否認，況如因刑求而剪斷上訴人之舌尖，又如何使其陳述犯罪情節。
綜上所述，上訴人各項之辯解，均屬卸責之詞，不足採信，犯行已堪認定。
為其所憑之證據及認定之理由，於理由欄內詳加說明及指駁，而以核上訴人所為，附表一部分係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，該部分之各次犯行，其均係以一強盜行為，分別強劫數人之財物，致侵害數財產法益而觸犯數罪名，為想像競合犯，各應依其情節，擇一重論處。
附表二部分，上訴人所為，係犯同條例第五條第三項之預備強盜罪，按此部分上訴人及共犯等雖曾至目標蘭園查勘，但均尚未著手於強盜行為之實施，所為應僅止於預備階段，檢察官認其中編號㈢至㈤部分，應成立同條第二項之強盜未遂罪，尚嫌誤會，其起訴法條尚有未洽，應予變更。
上訴人就附表一、二所示之各部犯行，與各該附表所示之人分別有犯意之聯絡，行為之分擔，皆應為共同正犯，先後多次之強盜既遂及預備強盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應從一重論以一個連續強盜既遂罪。
上訴人於七十七年間因犯殺人未遂等罪，經台灣高等法院判處有期徒刑六年三月
，嗣經依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑三年一月又十五日，逋於八十年
六月一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，五年內再犯本件之罪，為累犯，唯因所犯強盜罪最重本刑無期徒刑部分，依法已不得加重，僅就法定本刑有期徒刑部分加重其刑，乃撤銷第一審之不當判決，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款（原判決論結欄贅引同條第三項）、第八條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項審酌上訴人之一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，且以扣案之玩具手槍一支、開山刀六把、西瓜刀四把、口罩四付、手套十隻、布繩五條、手銬一付，及未扣案之開山刀七把、口罩五付、布繩十五條、手銬二付、膠布二捲，均分屬上訴人及共犯所有供犯罪所用，未扣案之物又不能證明已滅失，因均依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。
至上訴人及共犯盜匪所得財物，除鴻通工業股份有限公司之股票已由被害人李春雄立據領回外，其餘部分均已花用殆盡而不存在，故不再諭知發還被害人。
及說明公訴人雖另指上訴人於實施附表一編號㈠之強盜行為時，並強姦葉○○等情，但此部分已為上訴人所堅決否認，公訴人指上訴人有強姦犯行，亦係以告訴人葉○○於警訊時之指訴為唯一論據，但查葉○○前後指訴之情節並不一致，證人葉○隆前後所供，亦諸多不符，而上訴人左大腿有長約二十五公分、寬二十公分之玫瑰刺青一處，業經原審當庭勘查屬實，經記明筆錄在卷，乃葉○○既稱上訴人當時曾脫掉褲子云云，竟又未能指陳上訴人之有該刺青圖案，雖其又稱：因當時緊張，致未看見上訴人身上之該特徵。
但據證人葉○隆證稱：「剛開始（訊問）時，葉○○說被告（上訴人）是緊張才無法勃起，後來被告手淫待性器官勃起才再插入陰道內」等語，準此，則以上訴人當時既脫下褲子，其左大腿之刺青又達二十五公分長、二十公分寬，顯屬明顯，葉○○當時縱因緊張，但其既能看見上訴人之陽具初因無法勃起而手淫，對該面積非小，又顯而易見之刺青圖案，竟又視而未見，實與常情有違，所指尚難遽信，此外又查無其他證據，足資證明上訴人確有強姦犯行，故關於此部分，應認上訴人之犯罪尚屬不能證明，又因公訴人認此部分與附表一編號㈠之強盜行為，應成立結合犯，乃實質上之一罪，無從割裂，爰不另予無罪諭知之理由，其採證、認事、用法，均尚無不合。
上訴人上訴意旨徒執陳詞，空言對原判決主張不服，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
Ｚ
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