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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二五六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 翁方彬律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第四五○九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第八一九五、九三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○於警訊之自白，並經證人潘重平、已判決確定被告侯清華、證人呂文智、李連福（即鍾連福）分別於警訊、一審證述屬實等證據資料，認定上訴人甲○○於民國八十三年間二次因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑四月及六月確定，因未到案執行，經同院檢察署發布通緝，仍不知悔改，復基於概括之犯意，明知化學合成麻醉藥品甲基安非他命不得非法販賣，竟意圖營利，以其向不詳之人購入或自八十五年八月間起至同年九月二十七日止，前後約十餘次以新台幣（下同）五千元（約三公克）至一萬元（約七公克）不等之價格，向已判決確定被告吳永成（非法販賣化學合成麻醉藥品部分經原審判處有期徒刑五年四月）販入後，或獨自或與上訴人乙○○共同基於概括犯意之聯絡，再非法販賣予如原判決附表所示潘重平等人非法吸用，上訴人甲○○則時或給予上訴人乙○○一千元至二千元不等作為代價等情，因而撤銷第一審該部分不當之判決，依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第十三條之三之規定，分別判處上訴人甲○○、乙○○有期徒刑四年及五年二月，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人甲○○所辯伊僅無償提供甲基安非他命予潘重平、李連福，伊不識王敏祥，亦未非法販賣予呂文智云云；
上訴人乙○○所辯伊並未向王敏祥、李連福收錢，伊不知所交付為何物云云，均不足採信。
從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
究其所為證據憑信力之判斷，有違反何項經驗法則或論理法則，上訴人甲○○上訴意旨並未具體指摘，其在原審亦未主張其精神異常，警訊是在精神意識不完整狀况進行，該筆錄不得作為犯罪之證據。
而本院為法律審，在本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
次按上訴人乙○○對於原判決認定係共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，而非一次非法販賣之事實，有何違背法令，既未依據卷內資料為具體之指摘，則依原判決所確認之事實，自應成立共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪之連續犯。
其論罪科刑，殊不因犯罪次數如何認定而受影響。
上訴人乙○○上訴意旨，徒就原判決關於次數之認定，為無謂之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
再原判決事實欄附表已明白記載上訴人甲○○於八十五年八、九月間，將安非他命交予上訴人乙○○，再囑上訴人乙○○將安非他命分別帶至台北縣淡水鎮○○街一四七號李連福住處或同鎮○○街四十七巷十二號五樓王敏祥住處，交付與李連福或王敏祥，並收取安非他命款項。
已認定上訴人等共同販賣安非他命之時間、地點、數量及價格。
則上訴人等有犯意聯絡及行為分擔，自應成立共同正犯。
雖原判決未就上訴人甲○○於何時何地以何種方式與李、王二人約定販賣之數量及價格之記載，亦祇係文字簡略而已，顯然於判決無影響，不得執以為第三審上訴之合法理由。
原判決並就證人李連福於一審翻供，與渠警局初訊內容不符，如何不可採，於判決內詳細載明，上訴人乙○○上訴謂原判決未敘明李連福於一審證詞何以不足採，有判決理由不備之違法云云，並非依據卷內資料為具體之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
又原判決已就上訴人乙○○知悉所販賣者為安非他命，與上訴人甲○○均有共同營利之意圖，應負共同非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪責，詳細說明理由，適用法律並無違背法令，上訴人乙○○上訴謂其主觀上不知所轉送者為安非他命，且未向李連福、王敏祥收款，充其量僅應負轉讓禁藥罪責，原判決適用法律不當云云，尚屬誤解。
再證人王敏祥惟恐其另涉非法吸用化學合成麻醉藥品罪嫌，於一審為迴護上訴人甲○○之詞，原審未再為無益之傳訊，亦未於判決內說明無庸傳訊之理由，自與應調查之證據而未予調查之情形，不能相提並論，而又顯然於判決無影響。
另上訴人等既有共同非法販賣安非他命之事實，則原判決將安非他命送至住在五股之李連福認定為送至住淡水鎮之李連福，亦與判決無影響。
尚不得據為第三審上訴之適法理由。
綜上所述，上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日
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