設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一四七四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於原判決附表所載時地，以可供兇器使用之被告所有電鑽一只、鐵槌三支、鉗子一支、鑿子一支等物為犯罪工具，竊取被害人謝聰明、呂理樞等三十七人之財物（詳如該附表所載，編號５、７、除外）。
又於民國八十四年七月二十二日上午四時二十分許，徒手破壞台北市○○街十七號左側鐵捲門而侵入陳賀彥住宅竊取手提包一個，內有新台幣（下同）二千元及記事簿、名片簿各一本，得手後當場為陳賀彥發現，被告乃逃至台北市政府警察局大同分局蘭州派出所前，為警逮獲。
被告保釋後，復於同年八月二十四日下午五時三十分許，至同市○○街一○五巷五號四樓謝孟勳住宅逾越窗戶安全設備入內，竊取謝孟勳所有陽明山信用合作社提款卡、存摺、印章及現金二千元，同日即持該提款卡至上開合作社石牌路上提款機輸入密碼施用詐術，使提款機延伸行員誤信其為存款所有人，供其接續提領二次共一萬四千元，復於同年月底某日下午三、四時許，在台北市○○○街○段二十六號六樓高國能住宅內，竊取戒指四只、手鐲一只、耳環一付及項鍊一條，得手後典當花用，而於同年十月八日凌晨三時許，在同市○○路一五○巷三二弄九號為警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠被告於警訊時供稱：八十四年十一月十四日凌晨零時，與杜建仁、洪俊賢從二樓窗戶侵入台北市○○路三二八號行竊（見八十四年度偵字第一○四四○號卷第九頁背面），洪俊賢於警、偵訊時所供亦相同（見同上卷第十五頁背面、第四十三頁），原判決附表編號對於該次犯行，竟認定被告僅與杜建仁二人共同為之，即與上開資料不符，已有理由矛盾之違法。
㈡原判決事實欄認定被告八十年間曾因竊盜、傷害、違反麻醉藥品管理條例三罪，經定執行刑為有期徒刑二年，甫於八十年三月二十日執行完畢。
又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經判處有期徒刑六月，於八十四年六月六日執行完畢，共有四次犯罪前科。
理由內竟謂被告有如事實欄所載乙次前科犯行，並以之為不予宣告保安處分理由之一亦有矛盾。
㈢按所謂有犯罪之習慣者，係指以犯罪為慣性者。
至以犯竊盜罪為常業，係指恃竊盜犯行為營生工具而言，均與犯罪後態度如何無關。
原判決竟以被告犯後態度良好，坦承犯行，認尚乏證據足證其有犯罪習慣或以犯竊盜為常業，而為無宣告保安處分必要之理由。
同有所認定之事實，與其所採用之證據不相適合之理由矛盾及違背論理法則之違法。
㈣關於原判決附表編號部分參與共同犯罪者計有被告與杜建仁、洪俊賢三人，亦有刑法第三百二十一條第一項第四款之情形，原判決僅論以同法第一項第一、二、三款，要有未洽。
㈤刑法第第三百二十一條僅定有二項，第一項內再列六款。
原判決附表所犯法條一欄或引用同法「第三百二十一條，第二、三項第二、三款」或引用同法「第三百二十一條第
一、二、三款」或同法第三百二十一條第二項第一、二、三款」不一而足均與法條之規定不合。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
又原審判決後刑法第三百三十九條之二已於八十年十月八日修正公布施行，故被告所涉以謝孟勳所有提款卡詐取財物部分，行為後法律已有變更，案經發回應併注意比較適用。
另本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日
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