最高法院刑事-TPSM,87,台上,1503,19980429

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○三號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三日第二審
更審判決（八十六年度上更㈠字第一二六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第七五九五號、同年度少連偵字第二四二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「小文」，於行為時尚未滿二十歲）與十四歲以上未滿十八歲之少年孔○順（綽號「阿寶」，行為時染紅金色頭髮，民國六十八年○月○○日生）、許○成（綽號「仔仔」，民國七十年○月○○日生）、劉○聲（民國六十八年○月○日生）、蔡○鴻（民國六十九年○月○○○日生）、簡○明（民國六十八年○○月○○日生）、林○中（民國七十年○月○○日生）、楊○郎（民國七十年○月○○○日生）、李○全（民國七十年○月○○日生，以上少年所涉殺人未遂案件，由台灣桃園地方法院少年法庭八十五年度少訴字第三二號案件審理），及年約二十餘歲之綽號「阿港」、綽號「阿成」不詳姓名男子、另一不詳姓名留長髮男子等人，於民國（下同）八十五年四月間某日，結伴騎乘機車，組織「龍○車隊」，由甲○○擔任車隊之隊長。

緣因甲○○於八十五年五月十二日，在桃園縣桃園市中正路夜市附近，遭一群不詳姓名男子持刀砍傷左手，甲○○懷恨在心，企思尋釁報復，乃於八十五年六月初某日，在桃園縣八德市○○路○○巷○○弄○○號五樓之一租賃處，明知武士刀係經槍砲彈藥刀械管制條例所公告管制之刀械，仍自綽號「阿威」、「小程」不詳姓名男子處，收受先前其以新台幣（下同）三萬元委託「阿威」、「小程」等人購買之武士刀二把及非槍砲彈藥刀械管制條例管制之開山刀二把、西瓜刀一把、類似藍波刀一把，置於該租賃處之陽台，而未經許可無故持有前揭武士刀二把，甲○○等人並陸續在桃園縣各工地撿拾他人丟棄之鐵棒十一支，據為己有，攜回前開租賃處放置。

甲○○、孔○順、許○成、劉○聲、蔡○鴻、簡○明、林○中、楊○郎、李○全、年約二十餘歲綽號「阿成」之不詳姓名男子、另一不詳姓名長髮男子，及年約二十餘歲之綽號「阿港」男子，分別基於於夜間在公共場所共同持有武士刀及持刀砍殺被害人，被害人縱然死亡亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，並基於概括之犯意，先後於如附表所示之時間、地點，以十人或六人一組，分持前開武士刀、開山刀、西瓜刀、類似藍波刀、鐵棍等，結夥於夜間在道路之公眾得出入場所未受許可攜帶該等武士刀砍殺渠等看不順眼之如附表所示被害人（詳如附表所載）。

又於八十五年六月八日二十三時許，在桃園市三民路、永安路口，甲○○及孔○順共同基於同上砍殺他人之概括犯意聯絡，二人分持開山刀，甲○○在旁站立防堵，由孔○順動手砍殺李○輝、羅○鴻，致李○輝左側手臂及手肘深部撕裂傷併肌腱斷裂；

羅○鴻右手肘、右手臂、右背部各被砍一刀，其中右背部長十公分、深五公分，共縫四十針。

因被害人魏○樺、黃○興、黃○榮、黃○祥、李○輝、羅○鴻、邱○強、楊○彰、簡○林均經急救而未發生死亡之結果。

嗣於八十五年六月十八日凌晨一時四十分許，先在前開甲○○租賃處為警查扣得上開經管制之武士刀二把及其他未經管制之開山刀二把、西瓜刀一把、類似藍波刀（非藍波刀）二把，嗣經警於八十五年六月二十日至同年月二十一日上午六時許，在前開甲○○租賃處，先後逮捕甲○○、孔○順、簡○明、劉○聲、蔡○鴻，並扣得前開鐵棒十一支等情。

係以右開附表編號㈠犯行部分，業據被害人魏○樺、黃○興、黃○榮對上訴人參與砍殺行為，指訴歷歷，並有共犯孔○順、劉○聲供述經過情節足資相互印證及被害人提出長庚紀念醫院診斷證明書在卷可稽；

附表編號㈡犯行部分，業據被害人黃○祥指述甚詳，並有共犯孔○順、劉○聲、蔡○鴻、許○成供承情節相互印證及黃○祥提出敏盛綜合醫院診斷證明書佐證；

附表編號

㈢犯行部分，亦據被害人簡○林、楊○彰、邱○強指述不移，並有共犯孔○順、劉○聲、蔡○鴻、簡○明、林○中、楊○郎、李○全供認參與經過情形足資參證及被害人提出桃新醫院、敏盛綜合醫院診斷證明書在卷佐證，均核與上訴人自承上開各次行動，伊均持刀或到場之事實相符。

另八十五年六月八日晚間廿三時許，在桃園市三民路、永安路口，砍殺李○輝、羅○鴻部分，亦經上訴人於警訊中自白不諱，核與被害人李○輝、羅○鴻指訴、共犯孔○順坦承、證人杜○中證述各情相符，且有被害人提出受傷診斷書在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人空言置辯伊僅持刀到場，但並未動刀砍殺及伊警訊自白係出自員警刑求云云，無非飾詞卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁及說明。

又認上訴人夥同其他共犯多人騎機車追趕被害人，或自背後下手，或於被害人倒地後持刀亂砍，而武士刀、開山刀均係銳利兇器，持以猛砍，可能砍及要害致命，上訴人自有認識，足見其具有被害人縱然死亡亦不違背本意之殺人不確定故意。

核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、二、三款結夥於夜間、於公眾得出入場所未經許可携帶刀械罪，其與共犯孔○順等人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；

所犯兩罪，具有方法與結果之牽連關係，每次砍殺被害人，有多人被害者，係一行為觸犯數罪名，應各依牽連犯、想像競合犯之例，從一重之一個殺人未遂罪處斷；

上訴人多次犯行，時間緊接，手法雷同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑；

惟殺人尚未發生死亡結果，屬未遂犯應減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減；

另槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月廿四日修正公布，比較新舊法結果，以修正前同條例第十三條規定之舊法較有利於上訴人（修正後同條例第十五條最重法定刑較重），依刑法第二條第一項但書規定應適用舊法。

惟第一審判決僅論處上訴人傷害罪刑，並不及就槍砲彈藥刀械管制條例之修正比較新舊法之適用，尚有未洽，爰將第一審不當之判決撤銷，適用上開法條及刑法第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第五十五條、第卅八條第一項第一、二款，並審酌上訴人多次糾眾持械亂砍無辜，嚴重破壞社會治安及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，改判上訴人共同連續殺人未遂罪，量處有期徒刑九年，扣案之武士刀二把為違禁物，其餘開山刀二把、西瓜刀一把、類似藍波刀一把及鐵棍十一支，均為上訴人等共犯所有，供犯罪及預備犯罪所用，併予宣告沒收，經核於法尚無違誤。

查原判決並未引用共犯劉○聲供稱：八德市介壽路那件，綽號「阿成」者，拿武士刀外出等語（見台灣桃園地方法院八十五年少訴字第卅二號卷八十六年一月十四日訊問筆錄），資為認定上訴人判決附表編號㈠所示犯行；

又原判決事實欄已記載上訴人有與孔○順等人，基於殺人不確定故意之犯意聯絡，並基於此概括犯意先後實施如附表等所示多次犯行之事實（見原判決第二項），並在理由中審酌上訴人等多次持銳利兇器猛砍被害人頭、臉、背、胸各處（不止四肢部分），預見可能發生致命，而認定具有殺人之不確定故意，並論述上訴人與其他共犯間互有上開犯意之聯絡、行為之分擔及連續犯概括犯意各項之所持理由（見原判決理由叁、第十三頁正反兩面），自均核無上訴人所指誤引劉○聲供詞或漏未審酌殺人犯意及概括犯意之違法情事。

上訴意旨，仍執前詞爭辯，否認犯罪，就原判決明白論斷之事項及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自非有理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日
Ｋ