設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○八號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 歐榮宜律師
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第四○○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第三二七一、三四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分二部分說明之：撤銷發回部分（即丙○○、乙○○、甲○○殺人未遂部分）：原判決認定上訴人丙○○因懷疑其所經營之「久久ＴＶＰＵＢ」於民國八十五年一月一日被鄭文盛所砸，心生不滿，擬找鄭文盛理論，乃於同年月二日晚間，邀上訴人甲○○、及已判刑確定之余進長至位於新竹市○○路「老樹ＰＵＢ」等候，於當晚七、八時透過其店內職員邀鄭文盛、樊碧霞於同晚十一時至該處，惟其兄即上訴人乙○○於當日晚上已先行至鄭文盛所經營位於新竹市○○路四十一號「冷酷ＰＵＢ」與鄭文盛理論未果，即打電話與適在「老樹ＰＵＢ」等候之丙○○聯繫後，四人基於共同持槍殺人之犯意聯絡，由丙○○駕車搭載甲○○及余進長並由其携帶具殺傷力之九釐米半自動制式手槍一支（彈匣內裝有可供軍用之子彈八顆），擬至「冷酷ＰＵＢ」會合。
同日晚十一時二十五分許鄭文盛因欲赴丙○○「老樹ＰＵＢ」之約而走出所營「冷酷ＰＵＢ」，丙○○（似為乙○○之誤）隨即跟出，適丙○○、余進長、甲○○等人驅車到達，三人下車即上前包圍鄭文盛，甲○○自鄭文盛後方架住鄭文盛，四人邊推邊拉鄭文盛至他處談，鄭文盛謂不要推自己會走，此時余進長即由腰際掏出預藏之前述九釐米半自動手槍一支，朝鄭文盛擊發一槍，鄭文盛拉甲○○阻擋，並跌倒在地，致第一槍未打中，余進長隨即續開第二發，因卡彈而未擊發，乃再開第三槍，擊中鄭文盛右前大腿，鄭文盛爬起拔腿即跑，此時丙○○大喊「給他死」，余進長再由鄭文盛背後追開三槍，其中一槍打中鄭文盛之右大腿後側，甲○○並追趕鄭文盛十餘公尺，對鄭文盛喊叫「別跑」，鄭文盛跑至同市○○路橋附近巷內，甲○○始停止追跑，鄭文盛隨即自行就醫始倖免於難。
丙○○恐事發，撿拾彈出之彈殼交予余進長，隨即駕車載余進長、甲○○，乙○○則騎乘其機車離去，迨八十五年三月二十七日下午七時許，為警在新竹市○○○路四十八巷口查獲，並扣得擊發彈頭碎片一顆，復於同年四月二日，在新竹市○○路一五○號旁，扣得上訴人等犯後丟棄供前開犯罪所用之九釐米半自動手槍一支（含彈匣）、子彈二顆（已鑑測試射無存）等情，因而維持第一審關於論處上訴人等共同殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實欄記載八十四年一月五日晚上乙○○先至鄭文盛經營之「冷酷ＰＵＢ」與鄭文盛理論未果，即打電話與在「老樹ＰＵＢ」之丙○○聯繫，嗣於同日晚上十一時二十五分許鄭文盛欲赴丙○○「老樹ＰＵＢ」之約而走出「冷酷ＰＵＢ」，「丙○○」隨即跟出，適「丙○○」、余進長、甲○○等人驅車到達……等情，前後記載已有齟齬。
另原判決事實欄記載余進長携帶具殺傷力之九釐米半自動制式手槍一支，彈匣內裝有可供軍用之子彈八顆，與嗣所認定余進長由腰際掏出預藏之前述九釐米半自動手槍一支，朝鄭文盛擊發一槍，……第一槍未打中，余進長隨即續開第二發，因卡彈而未擊發，乃再開第三槍，擊中鄭文盛右前大腿，鄭文盛爬起拔腿即跑……，余進長再由鄭文盛背後追開三槍……，嗣於同年四月二日，在新竹市○○路一五○號旁查扣余進長犯後丟棄供犯罪所用之上述九釐米半自動手槍一支、子彈二顆等情，似指實際射擊五顆子彈（即開六槍，其中一槍卡彈未擊發），如連同被查扣之二顆子彈，共計七顆，前後認定之事實不相適合，於法自有未合。
㈡、按共同正犯之成立，除共同實施犯罪之行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有犯意之聯絡為要件。
若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。
上訴人等始終否認與余進長有持槍殺人之犯意聯絡，原判決認定乙○○於八十四年一月五日晚上先行至「冷酷ＰＵＢ」找鄭文盛理論未果，始打電話與在「老樹ＰＵＢ」等鄭文盛赴約之丙○○聯繫後，即與丙○○、余進長、甲○○基於共同持槍殺人之犯意聯絡而為本件犯行。
惟對於乙○○等四人究於何時，如何為具體殺人之謀議佈局，未予明確之認定，已有可議；
況原判決理由二之㈡中僅說明乙○○為丙○○之兄，既供承其於案發當日自己先行至「冷酷ＰＵＢ」詢問鄭文盛「久久ＴＶＰＵＢ」被砸之事未果，乃以電話聯絡在「老樹ＰＵＢ」等待鄭文盛赴約之丙○○，丙○○、甲○○及余進長三人約過十分鐘即驅車趕來會合，而甲○○、余進長均係經丙○○告知其店被砸，擬找鄭文盛理論，乃先已在「老樹ＫＴＶ（似為ＰＵＢ之誤）」會合，乙○○當晚赴「老樹ＰＵＢ」（似為「冷酷ＰＵＢ」之誤）復為同一事端找鄭文盛理論，且前後時間大致相合，乙○○、丙○○為兄弟，益徵其二人應係事先即已謀議佈局，乙○○就丙○○前來何事當知之甚稔，難認乙○○無何犯意之聯絡云云。
充其量亦僅係說明乙○○以電話聯絡丙○○等前來會合與鄭文盛理論，對於乙○○與其他上訴人及余進長間究有何具體殺人之謀議及佈局，似尚無積極之證明或說明。
原判決未予究明，遽依此認定乙○○等四人間有殺人犯意之聯絡，而令與槍擊被害人鄭文盛之余進長共負殺人未遂罪責，尚嫌速斷，而難昭折服。
㈢、上訴人丙○○於警訊時稱余進長共開了三槍（見八十五年度偵字第三四七二號偵查卷第五十六頁背面）；
余進長於警訊中供稱共開了三槍，或供稱：總共（有）五顆子彈，向鄭文盛射擊三發，所以剩二顆子彈（見八十五年度偵字第三二七一號偵查卷第四十一頁背面、第四十五頁正面）。
證人彭旭良證稱有聽到五聲槍響（見同上偵查卷第五頁正面）。
上訴人甲○○則供稱：「……聽到一聲槍聲，因現場圍著一群人……有一人跑開後又遭射擊兩槍……。」
（見八十五年度偵字第三四七二號偵查卷第五十頁背面）；
證人樊碧霞證稱：「……連續開了五槍。」
被害人指稱共聽到射擊六發（見八十五年度偵字第三四七二號偵查卷第二十頁背面、第十五頁正面），彼此所供射擊之子彈顆數不一，何者與事實相符﹖有待究明，原審未予調查釐清，即認連同被查扣之二顆子彈，上訴人最初携帶八顆子彈，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分（即乙○○毀損部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人乙○○毀損部分，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者