最高法院刑事-TPSM,87,台上,1523,19980430

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾周亮律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第六二五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一六八四六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十六年八月三日，以000000000號呼叫器為聯絡工具，在台北縣板橋市○○路○段一七一號三樓永嘉旅社三○八室，以新台幣（下同）二千元之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予陳吉和、林梅紫吸用等情。

因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院遇有被告提出警察刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。

上訴人於原審上訴狀內曾抗辯：警察在台北縣板橋市○○路○段一七一號永嘉旅社誘捕上訴人時，即毆打上訴人成傷，經送往同市○○路中英醫院就診，除有該醫院之診斷書足證外，並有同案被告陳吉和在場目擊可資傳訊等語（見原審卷第十五頁），原審未予傳案調查，即逕行認定上訴人並無受傷之紀錄，其抗辯不足採信等情。

已難謂無職權調查能事未盡之違誤。

㈡事實之認定，應憑證據，如未能發見相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測之方法，以為論罪之依據；

又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，所謂販賣，係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣之意義不盡相同，按「販」之字義含有「買賤賣貴」之意思，因而法律規範販賣行為應予處罰，自應以意圖營利為要件。

第一審及原審判決僅認定上訴人以一包安非他命二千元之價格售賣予陳吉和、林梅紫吸用，即遽行認定其有營利之意圖。

惟查上訴人買進之數量多少﹖價錢若干﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖均未據第一審及原審翔實調查，細心勾稽，徒以：「販賣安非他命罪刑甚重，若非有利可圖，豈有干觸重罪以身試法之理﹖」等臆測之詞，推定上訴人有販賣安非他命圖利之意圖，未免率斷。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 四 日